Cassazione n. 32345/2022

la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 21355 del ruolo generale dell'anno 2021, proposto [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di legale rappresentante pro tempore e coobbligato della [OSCURATO:PERSONA] (cessata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]) rappresentato e difeso, giusta procura speciale su foglio separato in calce al ricorso, dall'Avv.to [OSCURATO:PERSONA] elettivamente domiciliato presso l'indirizzo di posta elettronica (PEC) [OSCURATO:EMAIL] -ricorrente - Contro Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12 -controricorrente- per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale dell'Emilia-Romagna n. 265/12/2021, depositata in data 22 febbraio 2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28 settembre 2022 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA], nella qualità di legale rappresentante pro tempore e coobbligato della [OSCURATO:PERSONA] (cessata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]), propone ricorso, affidato a un motivo, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la [OSCURATO:PERSONA] dell'Emilia-Romagna, aveva rigettato l'appello proposto nei confronti dell'Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, avverso la sentenza n. 391/01/2019 della Commissione Tributaria provinciale di Bologna che aveva rigettato il ricorso della associazione dilettantistica [OSCURATO:PERSONA], svolgente attività sportiva nel settore del ciclismo, avverso l'avviso di accertamento con il quale, previo p.v.c. dei relativi funzionari, l'Ufficio recuperava maggiore Ines, Irap e Iva, per l'anno 2012, ritenendo che la contribuente non fosse in possesso dei requisiti per godere dell'agevolazione di cui alla legge n. 398/1991.2. La CTR, per quanto di interesse, ha osservato che, negli anni 2010- 2012 oggetto di controllo: 1) gli imponibili relativi alle fatture emesse, per ogni anno di imposta, risultavano superiori al limite dei proventi commerciali pari a euro 250.000,00 previsti dalla legge n. 398/1991 per potere usufruire del regime agevolato; 2) gli introiti del triennio, rilevati dall'esame dei conti correnti, ammontavano a euro 3.061.208,28 in misura eccedente l'importo delle fatture emesse pari a euro 2.795.749,76 esibite in fase di verifica; 3) gli addebiti del triennio, rilevati dall'esame dei conti correnti, ammontavano a euro 3.038.803,45 in netto contrasto con l'ammontare delle fatture ricevute esibite in sede di controllo di circa 177.000,00 e tale differenza, in assenza di qualsiasi spiegazione da parte dell'ASD, si poteva fondatamente attribuire a "parziali restituzioni" alle società sponsor; 4) da quanto sopra era quantificabile nel 70% la percentuale media di operazioni che non trovavano riscontro oggettivo e, quindi, nel 30% la percentuale di quelle reali. 3.Resiste con controricorso l'Agenzia delle entrate. 4. Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio. 5. Il contribuente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'unico motivo di ricorso si denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., l'omesso e/o errato esame di un fatto decisivo e controverso per il giudizio, per avere la CTR confermato la legittimità dell'avviso di accertamento operando una ricostruzione, in fatto e in diritto, "palesemente illogica, incongruente e contraddittoria poiché radicata su una errata valutazione di atti, fatti, documenti e risultanze processuali". In particolare, ad avviso del ricorrente, il giudice di appello, da un lato, avrebbe desunto dalla differenza tra gli addebiti in conto corrente e l'ammontare delle fatture ricevute una parziale restituzione agli sponsor dei maggiori importi fatturati ai clienti senza che tale circostanza fosse in alcun modo provata dall'Amministrazione, trattandosi di un "presupposto processuale completamente privo di ogni riscontro documentale e del tutto ipotetico" e, dall'altro, avrebbe omesso di valutare elementi di fatto rilevanti - neppure contestati dall'Ufficio- quali la reale operatività dell'associazione con l'attività sportiva svolta e le prestazioni pubblicitarie effettivamente rese e desunte dai contratti di sponsorizzazione esibiti (come si evinceva a pag. 4, capoverso 9, del verbale di accertamento). 2.11 motivo è inammissibile. 3. Va ribadito che il vizio specifico denunciabile per cassazione in base alla nuova formulazione dell'art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. (come modificato dal decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, applicabile ratione temporis) concerne l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni dell'art. 366, comma 1, n. 6, c.p.c. e dell'art. 369, comma 2, n. 4, c.p.c. il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività", fermo restando che l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass., sez. un., n. 8053 e n. 8054 del 2014; Cass. n. 14324 del 2015 Cass. n. 1451 del 2022). A tal fine costituisce un "fatto" non una "questione" o un "punto" ma un vero e proprio "accadimento storico". Non costituiscono, viceversa, "fatti" suscettibili di fondare il vizio ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l'omesso esame delle argomentazioni o deduzioni difensive (Cass. Sez. 2, 14/06/2017, n. 14802, Cass. Sez. 5, 08/10/2014, n. 21152; n. Cass. 9637 del 2021). Nella specie, la censura con la quale si denuncia la palese illogicità, incongruenza e contraddittorietà della ricostruzione del giudice di appello in quanto "radicata su una errata valutazione di atti, fatti, documenti e risultanze processuali" - in particolare per avere la CTR desunto ipoteticamente la circostanza della retrocessione del denaro alle società sponsor dal netto contrasto tra l'importo degli addebiti sui conti correnti nel triennio con l'ammontare delle fatture ricevute, senza alcun riscontro documentale e per non avere considerato gli elementi di fatto asseritamente rilevanti per la decisione (neppure contestati dall'Ufficio) quali la reale operatività dell'associazione sportiva dilettantistica e l'effettiva esecuzione delle prestazioni pubblicitarie di cui ai contratti di sponsorizzazioni esibiti - non riguarda l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, ma la valutazione di deduzioni difensive svolte nel giudizio di merito avendo la CTR - a fronte del controllo di cui al p.v.c. dal quale era emerso la insussistenza in capo alla ASD, per gli anni di imposta 2010-2012, dei requisiti minimi per potere usufruire del regime agevolato di cui alla legge n. 398/1991 - da un lato, evidenziato la emersa discrepanza tra gli introiti rilevati dall'esame dei conti correnti, ammontanti, nel triennio, a euro 3.061.208,28 e l'importo delle fatture emesse (attive) esibite in sede di verifica pari a euro 2.795.749,76 quale indice, come contestato dall'Ufficio, di maggiori ricavi non contabilizzati e, dall'altro, ritenuto che la notevole differenza tra gli addebiti rilevati dall'esame dei conti correnti ammontanti nel triennio a euro 3.038.803,45 e l'importo delle fatture ricevute (passive) di circa euro 177.000,00 esibite in fase di controllo fosse ascrivibile, "in mancanza di qualsiasi spiegazione da parte dell'ASD", a "parziali restituzioni alle società sponsor" con conseguente verosimile quantificazione nel 70% della percentuale media di operazioni che non trovavano riscontro oggettivo e, quindi, nel 30% della percentuale di quelle reali; con ciò stimando la notevole discrepanza tra l'importo dei rilevati prelevamenti/ addebiti nei conti correnti e quello delle fatture passive esibite dalla ASD, in sede di controllo, quale indice presuntivo - grave, preciso e concordante - in assenza di qualsiasi spiegazione da parte dell'ASD- di parziali restituzioni alle società sponsor e dunque della parziale oggettiva inesistenza delle prestazioni di sponsorizzazione della contribuente. Il motivo proposto non si basa, pertanto, su un fatto storico, quanto sulla denuncia di un'errata valutazione del materiale probatorio acquisito nel tentativo di sollecitare una nuova valutazione delle risultanze processuali, certamente inammissibile innanzi a questa Corte. è noto, infatti, che non compete a questa Corte il potere di riesaminare il merito dell'intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio ma solo la facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice di merito, unico depositario del potere-dovere di individuare le fonti del proprio convincimento, di controllarne l'attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad essi sottesi, dando così liberamente prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge (v. tra le tante, Cass. n. 27197 del 2011 e n. 24679 del 2013; Cass. sez. 5 n. 9637 del 2021). 4. Il motivo è altresì inammissibile in quanto trattasi all'evidenza di una "doppia conforme" di merito, sicché il mezzo in esame non è proponibile ex art. 348 ter, quarto e quinto comma, cod. proc. civ., non avendo comunque il ricorrente assolto all'onere processuale specifico spettantegli secondo il principio di diritto che «Nell'ipotesi di "doppia conforme" prevista dal quinto comma dell'art. 348 ter cod. proc. civ., il ricorrente in cassazione, per evitare l'inammissibilità del motivo di cui al n. 5 dell'art. 360 cod. proc. civ., deve indicare le ragioni di fatto poste a base della decisione di primo grado e quelle poste a base della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse» (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 26774 del 22/12/2016; Cass. n. 30276 del 2017; n. 6063 del 2022). In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. P.Q. M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna il ricorrente nella 2 qualità al pagamento in favore dell'Agenzia delle entrate delle spese k del giudizio di legittimità che si liquidano in euro 5.600,00 per compensi oltre spese prenotate a debito. Dà atto, ai sensi dell'art.13 comma 1 quater D.P.R. n.115/2002, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di c