Cassazione n. 44913/2021

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 209.1967, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] (Albania) il [OSCURATO:DATA_NASCITA], contro la sentenza della Corte di Appello di Ancona del 3.3.2020; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed i ricorsi; udita la relazione svolta dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del PG che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA]-0 1. Con sentenza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] aveva riconosciuto [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA] responsabili dei reati loro rispettivamente ascritti e, esclusa per il [OSCURATO:PERSONA] la contestata aggravante ed applicata invece la pure contestata recidiva, ritenuta la continuazione tra le diverse violazioni di legge, aveva condannato [OSCURATO:PERSONA] alla pena complessiva e finale di anni 2 di reclusione ed Euro 450 di multa e [OSCURATO:PERSONA], per il quale aveva ricondotto il fatto di ricettazione nella ipotesi contemplata nel capoverso dell'art. 648 cod. pen., alla pena di mesi 9 di reclusione ed Euro 300 di multa oltre al pagamento delle spese processuali; aveva concesso al solo Kanapari il beneficio della sospensione condizionale della pena; 2. la Corte di Appello di Ancona, in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha rideterminato la pena per [OSCURATO:PERSONA] in anni 1 di reclusione ed Euro 160 di multa confermando nel resto la sentenza impugnata e condannando il Kanapari alle spese del grado; 3. ricorrono per cassazione i difensori del [OSCURATO:PERSONA] e del Kanapari lamentando: 3.1 l'Avv. [OSCURATO:PERSONA] per il [OSCURATO:PERSONA]: 3.1.1 inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità con riferimento alla omessa citazione dell'imputato per l'udienza del giudizio di appello: rileva che l'imputato è stato citato per l'appello presso il difensore sull'erroneo presupposto che egli fosse ivi domiciliato laddove, invece, l'imputato aveva eletto domicilio presso la propria abitazione in [OSCURATO:PERSONA] del Tronto via Manara n. 132; sottolinea che trattasi di nullità di carattere assoluto che ha comportato la mancata partecipazione dell'imputato a quell'epoca peraltro ristretto in regime di detenzione domiciliare per scontare gli ultimi debiti con la giustizia; 3.1.2 inosservanza ed erronea applicazione della legge penale con riferimento all'art. 442 comma 2 cod. proc. pen. per illegittima riduzione della pena in misura inferiore al terzo per il rito; mancanza di motivazione per non essere stato individuato il reato su cui calcolare la pena-base e non esser state esplicitate le modalità seguite per pervenire alla pena detentiva finale che, in ogni caso, avrebbe dovuto essere ridotta ai sensi dell'art. 442 cod. proc. pen. non già di tre ma di cinque mesi; rileva che il giudicante, pur all'esito di un calcolo non esplicitato, ha individuato la pena da infliggere in quella di anni 1 e mesi 3 di reclusione ed Euro 240 di multa con la relativa riduzione in termini inferiori a quelli indicati; 3.1.3 inosservanza ed erronea applicazione della legge penale con riferimento all'art. 99 cod. pen. e vizio di motivazione in punto di applicazione della recidiva: rileva il carattere meramente apparente della motivazione con cui la Corte di Appello ha confermato la applicazione della recidiva eludendo il motivo di gravame articolato sul punto e finendo con ritenerla insita nella stessa commissione di un nuovo reato e perciò su un dato meramente formale; sottolinea trattarsi di una motivazione "falsa" ovvero meramente "apparente" e perciò di fatto "inesistente" mancando di affrontare la questione delle ragioni della accresciuta pericolosità criminale dell'imputato che giustifica l'aggravamento di pena secondo i criteri e le direttrici ribadite dalla giurisprudenza di legittimità e dalla stessa Corte Costituzionale che ha giudicato illegittimo ogni automatismo;3.1.4 vizio di motivazione per illogicità e per travisamento della prova in punto di ritenuta infondatezza della censura articolata sul delitto di evasione: rileva l'illogicità della sentenza laddove, per un verso, asserisce che l'azione furtiva sarebbe scaturita alla vista di qualcosa di interessante all'interno del veicolo nel contempo affermando che la borsa era occultata sotto il sedile; segnala che la Corte ha in tal modo omesso di valutare la ipotesi alternativa pur prospettata dalla difesa e perfettamente plausibile; 3.2 l'Avv. [OSCURATO:PERSONA] per [OSCURATO:PERSONA]: 3.2.1 violazione di legge e mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione con riferimento alla valutazione delle dichiarazioni della sig.ra [OSCURATO:PERSONA]: rileva che con l'atto di appello aveva segnalato che la colpevolezza della origine delittuosa del telefono era stata affermata esclusivamente sulla scorta delle dichiarazioni della sig.ra [OSCURATO:PERSONA] che, come evidenziato nella impugnazione, nel corso del suo esame era stata messa alle strette finendo per ammettere di aver inserito la sua scheda SIM nel telefono Nokia sostenendo che l'imputato glielo avrebbe offerto in vendita; segnala che la stessa [OSCURATO:PERSONA] aveva affermato che il telefono non era funzionante e che, tuttavia, come pure rilevato con l'atto di appello, in quel breve lasso di tempo la scheda avrebbe registrato due messaggi sms dal telefono in uso al Kanapari; segnala il carattere meramente apparente della motivazione con cui la Corte territoriale non ha risposto alla censura difensiva articolata sulla utilizzabilità della deposizione della [OSCURATO:PERSONA], che avrebbe dovuto essere sin dall'inizio sentita come persona indagata, e le cui dichiarazioni erano inconciliabili con la circostanza della ricezione dei messaggi; 4. il PG ha trasmesso la requisitoria ai sensi dell'art. 23 comma 8 del DL 137 del 2020 concludendo per l'inammissibilità dei ricorsi; 5. la difesa del [OSCURATO:PERSONA] ha trasmesso una memoria in replica alle considerazioni ed alle conclusioni del PG rilevando come, in particolare, debba ritenersi invece non solo ammissibile ma fondato il motivo articolato sull'errore in cui sono incorsi i giudici di merito nel calcolare la riduzione per il rito abbreviato; rileva, inoltre, la mancata notifica della sentenza di appello al difensore sull'erroneo presupposto dell'avvenuta elezione di domicilio presso il medesimo da parte dell'imputato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] ricorso è fondato quanto al secondo motivo ed inammissibile per il resto.1.1 Dal tenore della censura articolata con il primo motivo del ricorso si ricava che il difensore ha appurato il vizio di notifica soltanto successivamente al deposito della sentenza di secondo grado (cfr., infatti, la esposizione in fatto contenuta a pagg. 7-8 del ricorso). In ogni caso, dal verbale dell'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] risulta che il difensore di fiducia del [OSCURATO:PERSONA], Avv. [OSCURATO:PERSONA] era presente e tuttavia non aveva eccepito nulla in ordine al vizio di notifica al suo assistito del decreto di citazione in appello. Ed è appena il caso di richiamare la costante giurisprudenza di questa Corte che, a partire dalle SS.UU Palumbo ha chiarito che la nullità assoluta e insanabile prevista dall'art. 179 cod. proc. pen. ricorre soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando, essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell'atto da parte dell'imputato mentre la medesima nullità non ricorre invece nei casi in cui vi sia stata esclusivamente la violazione delle regole sulle modalità di esecuzione, alla quale consegue la applicabilità della sanatoria di cui all'art. 184 cod. proc. pen. (cfr., Sez. U, Sentenza n. 119 del 27/10/2004, Palumbo, Rv. 229539). Sulla questa linea si è quindi affermato che la notificazione della citazione a giudizio mediante consegna al difensore di fiducia anziché presso il domicilio dichiarato o eletto, dà luogo ad una nullità di ordine generale a regime intermedio, che non è sanata dalla mancata allegazione di circostanze impeditive della conoscenza dell'atto da parte dell'imputato ma che non può essere dedotta per la prima volta con il ricorso per cassazione (cfr., Sez. U, Sentenza n. 58120 del 22/06/2017, Tuppi, Rv. 271771; Sez. 2 - , Sentenza n. 11632 del 09/01/2019, Galati, Rv. 276747; Sez. 2 - , Sentenza n. 50389 del 27/09/2019, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 277808). 1.2 Il secondo motivo è invece fondato: il Tribunale, nel calcolare la pena per il [OSCURATO:PERSONA], aveva ritenuto "... equa, valutati tutti gli elementi di cui all'art.133 c.p. e applicata la recidiva contestata, la pena della reclusione per anni due e della multa per Euro 450, tenuto conto della scelta del rito" (cfr., pag. 5 della sentenza di primo grado). Effettivamente, perciò, il primo giudice non aveva esplicitato il calcolo effettuato per giungere a quella pena: la Corte di Appello, dando séguito alla censura in tal senso articolata dalla difesa, ha tuttavia e correttamente sostenuto di poter ovviare al difetto di motivazione sul punto; nel contempo ha comunque rivisto la pena finale avendo giudicato eccessiva quella determinata dal primo giudice.E' dunque partita dalla pena-base "per il reato in concreto più grave" (pertanto quello di cui al capo a) in quella di anni 1 di reclusione ed Euro 220 di multa, aumentata per la recidiva sino ad anni 1 mesi 3 di reclusione ed Euro 240 di multa e ridotta per il rito alla pena finale di anni 1 di reclusione ed Euro 160 di multa. Ne consegue che la riduzione di un terzo "secco" per il rito abbreviato avrebbe dovuto portare la pena detentiva a quella finale di mesi 10 di reclusione e non già a quella di anni 1 cui è invece pervenuta la Corte territoriale. Si tratta, peraltro, di un errore di calcolo cui la Corte può porre direttamente rimedio ai sensi dell'art. 619 cod. proc. pen. rettificando la pena detentiva in mesi 10 di reclusione. 1.3 Il terzo motivo è invece manifestamente infondato: diversamente da quanto ritenuto nel ricorso, la Corte di Appello non ha affatto motivato sulla recidiva limitandosi a richiamare i precedenti penali ma, sia pure in maniera non particolarmente diffusa, ha ritenuto il fatto qui giudicato espressione di una maggiore pericolosità criminale alla luce della reiterazione di delitti indotti da motivi di lucro in un ambito temporale particolarmente ristretto; in tal modo, perciò, ha sinteticamente dato conto della sussistenza degli indici evocati dalla giurisprudenza che, ormai da tempo, ha chiarito che è compito del giudice quello di verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia sintomo effettivo di riprovevolezza della condotta e di pericolosità del suo autore, avuto riguardo alla natura dei reati, al tipo di devianza di cui essi sono il segno, alla qualità e al grado di offensività dei comportamenti, alla distanza temporale tra i fatti e al livello di omogeneità esistente tra loro (cfr., Sez. U, Sentenza n. 35738 del 27/05/2010, Calibè ed altro, Rv. 247838). 1.4 Anche il quarto motivo è manifestamente infondato. [OSCURATO:PERSONA] era imputato, ed è stato condannato, anche per il delitto di evasione "perché, al fine di commettere il reato di cui al capo a), trovandosi in stato di custodia cautelare agli arresti domiciliari, come disposto con provvedimento ... del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] ... si allontanava indebitamente dal luogo di custodia evadendo ..."; è stato inoltre condannato per furto aggravato di cui al capo a), commesso lo stesso giorno, "... perché, al fine di trarne profitto, si impossessava di una borsa scamosciata di colore marrone di proprietà di [OSCURATO:PERSONA], custodita all'interno della autovettura di quest'ultimo, parcheggiata sulla pubblica via, aperta a causa di un malfunzionamento del telecomando ...".Con l'atto di appello (cfr., pag. 4) la difesa aveva contestato la responsabilità del ricorrente per il delitto di evasione sostenendo che egli avrebbe potuto servirsi di un complice e, perciò, perpetrare il pur contestato furto senza nel contempo rendersi allontanarsi dalla sua abitazione ove era ristretto. La Corte ha replicato sostenendo, in termini che non si prestano a rilievi di manifesta illogicità e che pertanto non sono censurabili in questa sede risolvendosi in un apprezzamento di merito, che "... le modalità con cui il furto è avvenuto - sottrazione di una borsa dall'interno di una vettura casualmente e del tutto estemporaneamente parcheggiata in quel punto della città - non lasciano spazi a dubbi che si sia trattato di un'azione delittuosa decisa sul momento alla vista di qualcosa di 'interessante' all'interno del veicolo e non certo di un'azione meditata e concordata con altri soggetti" (cfr., pag. 5). 2. Il ricorso nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] 2.1 Il motivo, unico, è manifestamente infondato. L'atto di appello conteneva una censura analoga a quella ribadita in questa sede su cui la Corte non ha omesso di prendere posizione giudicando attendibile la [OSCURATO:PERSONA] ed utilizzabile la sua deposizione pur avendo dato atto dell'interesse di costei ad allontanare da sé ogni sospetto ed ha motivato sulla mancanza di prova della consapevolezza - da parte di costei - della provenienza delittuosa del telefono (cfr., pag. 6 della sentenza in esame). E' infatti manifestamente infondato il rilievo di natura "formale" articolato dalla difesa in punto di inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da costei nella veste di testimone "puro" e non già, come ritenuto dalla difesa, di testimone "assistito" perché raggiunto da indizi di reità in merito al medesimo delitto di ricettazione del telefono ascritto all'odierno ricorrente. Si è affermato che quando viene in rilievo la verifica della veste processuale del dichiarante, è onere della parte interessata gtt opporsi all'assunzione della testimonianza di allegare, prima della assunzione delle dichiarazioni, le circostanze fattuali da cui risultano situazioni di incompatibilità a testimoniare, sempre che, tuttavia, la posizione del dichiarante non risulti già dagli atti nella disponibilità del giudice (cfr., Sez. 5 - , Sentenza n. 13391 del 23/01/2019, Bazzurri, Rv. 275624; Sez. 6, Sentenza n. 12379 del 26/02/2016, Picciolo, Rv. 266422). In ogni caso, ed a partire dall'arresto delle SS.UU. "Mills" (cfr., Sez. U, Sentenza n. 15208 del 25/02/2010, Rv. 246587), è largamente prevalente l'orientamento secondo cui, qualora risulti rilevante la veste che può assumere il dichiarante, spetta al giudice il potere di verificare in termini sostanziali, ed al di là del riscontro di indici formali quale l'eventuale già intervenuta iscrizione nominativa nel registro delle notizie di reato, l'attribuibilità allo stesso della qualità di indagato nel momento in cui le dichiarazioni stesse vengano rese, e il relativo accertamento si sottrae, se congruamente motivato, al sindacato di legittimità (cfr., Sez. 2, Sentenza n. 51840 del 16/10/2013, Caterino, Rv. 258069; Sez. 6, Sentenza n. 20098 del 19/04/2016, PG in proc. Scalisi, 267129; Sez. 2, Sentenza n. 8402 del 17/02/2016 Gjonaj, Rv. 267729; Sez. 4 - , Sentenza n. 46203 del 19/09/2019, Pavone, Rv. 277947; Sez. 6 - , Sentenza n. 25425 del 04/03/2020, Pascolini, Rv. 279606; Sez. 5 - , Sentenza n. 39498 del 25/06/2021, Tommasi, Rv. 282030). Fatto è che, non avendo la [OSCURATO:PERSONA], in ogni caso, acquistato il telefono offertogli in vendita dal ricorrente, nei suoi confronti non era configurabile, sia pure in astratto, il delitto di ricettazione nemmeno nella forma tentata in quanto la mancata acquisizione della "res" di provenienza delittuosa era stata dovuta non già ad un ostacolo indipendente dalla volontà della ragazza ma ad una libera ed autonoma decisione assunta da costei (cfr., infatti, per i presupposti del tentativo di ricettazione, Sez. 2, Sentenza n. 7831 del 19/03/1980, Morganti, Rv. 145688). D'altra parte, la responsabilità del Kanapari è stata ribadita anche alla luce della (pacifica ed incontroversa) detenzione di altro telefono cellulare provento di (altro) furto e, sul punto, il ricorso è silente. 3. L'inammissibilità del ricorso del Kanapari comporta la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. peri., della somma - che si stima equa - di Euro 3.000 in favore della Cassa delle Ammende. P.Q.M. rettifica la pena inflitta al [OSCURATO:PERSONA] in mesi 10 di reclusione ed Euro 160 di multa e dichiara il ricorso inammissibile nel resto; dichiara inammissibile il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] che condanna al pagamento delle spese processuali e d