Cassazione n. 35510/2022

l ricorso n. 26358- 20 2 1 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA]– c.f. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] – elettivamente domiciliato , con indicazione dell’indirizzo p.e.c., in Messina, alla via Trento, is. B, n. 1/D, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] lo rappresenta e difende in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce al ricorso. RICORRENTE contro [OSCURATO:PERSONA] del fallimento della “[OSCURATO:PERSONA]” s.r.l., in persona dell’avvocatessa [OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliato, con indicazione dell’indirizzo p.e.c., in Messina, alla via Camiciotti, n. 71, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce al controricorso. CONTRORICORRENTE avverso ildecreto del Tribunale di Messina n. 6437/2021, udita la relazione nella camera di consiglio del4 ottobre 202 2 del consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] 1.Con ricorso ex art. 93 l.fall. [OSCURATO:PERSONA] domandava l’ammissione al passivo del fallimento della “[OSCURATO:PERSONA]” s.r.l., dichiarata fallita dal Tribunale di Messina. Esponeva che: aveva stipulato con la “[OSCURATO:PERSONA]” in bonis un preliminare di compravendita immobiliare; in virtù di scrittura stipulata successivamente con la stessa società in bonis aveva diritto alla restituzione delle somme versate a titolo di acconto sul prezzo nonché al rimborso delle migliorie apportate all’immobile. Chiedeva l’ammissione al passivo per la somma di euro 38.500,00. 2.Il giudice delegato denegava l’ammissione del credi to. 3.[OSCURATO:PERSONA] proponeva opposizione allo stato passivo. Resisteva il curatore del fallimento della “[OSCURATO:PERSONA]”[OSCURATO:SOCIETA], peraltro, l’inopponibilità alla curatela delle scritture, delle fatture e degli assegni allegati ex adverso. 4.Con decreto n. 6437/2021 il Tribunale di Messina rigettava l’oppo sizione . Evidenziava i l t ribunale che il preliminare di compravendita e la successiva scrittura privata erano, a norma dell’art. 2704 cod. civ., privi di data certa anteriore al fallimento e dunque erano inopponibili al curatore fallimentare. Evidenziavaaltresì - il tribunale - che del pari le fatture e gli assegni prodotti dall’opponente erano inopponibili al curatore del fallimento, siccome privi di qualsiasi autenticazione e quindi di data certa.Evidenziava inoltre che era inammissibile la prova per testimoni articolata dall’opponente e finalizzata a dar contezza della stipula del preliminare nonché dell’avvenuto pagamento con il mezzo degli assegni. Evidenziava infine che era inammissibile la richiesta di esibizione delle scritture contabili della società fallita, siccome generica ed esplorativa. 5.Avverso tale decreto ha proposto ricorso Fel i ce Cucinotta ; ne ha chiesto sulla scorta di tremotivi la cassazione con ogni susseguente statuizione. Il curatore del fallimento dell a “ [OSCURATO:PERSONA] ” s.r.l. ha depositato controricorso; ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi l’avverso ricorso con il favore delle spese e con condanna del ricorrente ai sensi dell’art. 96 cod. proc. civ. 6.Il relatore ha formulato proposta di manifesta infondatezza dei motiv i di ricorso exart. 375, n. 5), cod. proc. civ.; il presidente ai sensi dell’art. 380 bis, 1° co., cod. proc. civ. ha fissato l’adunanza in camera di consiglio. 7.Con il primo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3 e n. 5, cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione dell’art. 2704 cod. civ. Deduce che il tribunale “non ha tenuto conto (…) della produzione degli assegni (…) e delle ricevute di tali pagamenti rilasciate [dalla società fallita], attestanti la ricezione dei predetti assegni” (così ricorso, pag. 5). Deduce che “gli assegni datati e regolarmente incassati dalla Società in bonis non possono essere considerati alla stessa stregua dei documenti di trasporto” (così ricorso, pag. 5). 8.Con il secondo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3 e n. 5, cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione degli artt. 2721 e 2724 cod. civ.Deduce che ha prodotto la scrittura privata recante il testo del preliminare, cosicché la prova per testimoni, in deroga allepreclusioni di cui all’art. 2721 cod. civ., era senz’altro da ammettere in virtù della previsione dell’art. 2724, n. 1, cod. civ., sussistendo un principio di prova per iscritto in dipendenza della produzione degli assegni e delle fatture. Deduce che la prova per testimoni sarebbe stata da ammettere in rapporto alle prefigurazioni, correlate, peraltro, alla qualità delle parti ed alla natura del contratto, di cui al 2° co. dell’art. 2721 cod. civ. Deduceche, in chiave inferenziale, il tribunale ha valutato la documentazione prodotta in maniera atomistica e non già in maniera complessiva. 9.Con il terzo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3 e n. 5, cod. proc. civ. la violazione dell’art. 210 cod. proc. civ. Deduce che ha errato il tribunale a non far luogo all’ordine di esibizione, viepiù che la curatela fallimentare aveva dapprima addotto che non aveva reperito traccia degli assegni nella documentazione contabile. 10.Il ricorso è inammissibile propriamente ai sensi dell’art. 360 bis , n. 1, cod. proc. civ., giacché il Tribunale di Messina ha statuito in modo conforme alla giurisprudenza di questa Corte. 11.Contrariamente a quanto si assume con il primo motivo, il tribunale ha compiutamente vagliato la documentazione prodotta dall’opponente, puntualmente riscontrando il difetto di data certa anteriore al fallimento della “[OSCURATO:PERSONA]”. 12.Il tribunale ha soggiunto che in ogni caso trattavasi di documentazione inidonea a dar ragione dell’effettivo incasso delle somme di cui recava menzione (cfr. decreto impugnato, pag. 3).Di contro, il motivo in esameè del tutto generico nella parte in cui si adduce che gli assegnisono stati regolarmente incassati dalla società poi fallita. Va aggiunto che il motivo in esame contiene un innegabile profilo di “novità” nella parte in cui prospetta l’omessa considerazione delle ricevute di pagamento rilasciate dalla “[OSCURATO:PERSONA]”. Invero, il rilascio di ricevute di pagamento da parte della fallita non rinviene alcun riflesso nel decreto in questa sede impugnato. Cosicché il ricorrente avrebbe dovuto fornir riscontro specifico ed “autosufficiente” di aver ritualmente fondato la sua pretesa su ricevute rilasciate dalla s.r.l. in bonisdi già in sede di merito. 13.Con precipuo riferimento al secondo motivo s i delinea , innanzitutto, in relazione ai capitoli della prova per testimoni, un significativo difetto di specificità e di “autosufficienza”(cfr. Cass. (ord.) 30.7.2010, n. 17915 ; Cass.(ord.) 3.1.2014, n. 48; Cass. 19.3.2007, n. 6440). 14. In ogni caso, il tribunale correttamente ha reputato di non far luogo all’ammissione della prova per testimoni.Cosicché non rileva che il ricorrente avesseallegato la scrittura privata recante il testo del preliminare. Invero, non sarebbe statopossibile provare per testimoni la data “apparente” figurante in calce alla scrittura recante il testo del preliminare, perché –attesa, appunto, l’assenza di data certa anteriore al fallimento – a tanto era ed è di ostacolol’art. 2704, 1° co., cod. c iv . Invero, non sarebbe statopossibile, a prescindere dall’inopponibile scrittura privata prodotta,provare per testimoni l’avvenuta stipulazione del preliminare, perché il preliminare soggiaceva all ’onere dell a s tipula zione per iscritto ad substantiam, sicché operava ed opera la previsione del 2° co. dell’art. 2725 cod. civ.In questi termini non sono pertinenti né il riferimento all’art.2724, n. 1, cod. civ. né il riferimento all’art. 2721, 2° co., cod.civ. 15.Ulteriormente il secondo motivo di ricorso è del tutto generico nella parte in cui il ricorrente si duole per l’asserita erronea valutazione, in chiave logico- inferenziale, della documentazione prodotta. E tanto, ben vero, a prescindere dal rilievo per cui, in tema di prova presuntiva, è incensurabile in sede di legittimità l’apprezzamento del giudice del merito circa la valutazione della ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come fonti di presunzione, rimanendo comunque il sindacato del giudice di legittimità circoscritto alla verifica della tenuta della relativa motivazione, nei limiti segnati dall’art. 360, 1° co., n. 5, cod. proc. civ. (cfr. Cass. (ord.) 17.1.2019, n. 1234. Siveda anche Cass. 11.5.2007, n. 10847). 16.Con riguardo al terzo motivo è sufficiente il riferimento all’insegnamento di questa Corte a tenor del qualeil provvedimento di cui all’art. 210 cod. proc. civ. è espressione di una facoltà discrezionale rimessa al prudente apprezzamento del giudice di merito, che non è tenuto ad indicare le ragioni per le quali ritiene di avvalersi, o no, del relativo potere, il cui mancato esercizio non può, quindi, formare oggetto di ricorso per cassazione, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione (cfr. Cass. 29.10.2010, n. 22196; Cass. sez. lav. 25.10.2013, n. 24188; Cass. 2.2.2006, n. 2262). 17. Si tenga conto ch e non rileva l’avvenuto deposito in questa sede dell’estratto-conto,“attestante la ri s c ossione degli assegni da parte della società in bonis”(così ricorso, pag. 9) . Invero, nel quadro della previsione dell’art. 372 cod. p roc . c iv ., si tratta evidentemente di documentazione che non afferisce né alla nullità della sentenza impugnata né all’ammissibilità del ricorso né all’ammissibilità del controricorso (cfr. Cass. sez. lav. 5.4.2004, n. 6656). 18.In dipendenza della declaratoria di inammissibilità del ricorso il ricorrente va condannatoa rimborsare al curatore controricorrente le spese del presente giudizio di legittimità. La liquidazione segue come da dispositivo. 19. Non vi è margine per far luogo alla condanna del ricorrente ai sensi dell’art. 96 cod. proc. civ. Non sussiste infatti, anche ai fini di cui al 3° co. dell’art. 96 cod. proc. civ., il presupposto della colpa grave (cfr. Cass. sez. un. 20.4.2018, n. 9912, secondo cui la responsabilità aggravata ai sensi dell’art. 96, 3° co., cod. proc. civ., a differenza di quella di cui ai primi due commi della medesima norma, non richiede la domanda di parte né la prova del danno, ma esige pur sempre, sul piano soggettivo, la mala fede o la colpa grave della parte soccombente, sussistente nell’ipotesi di violazione del grado minimo di diligenza che consente di avvertire facilmente l’infondatezza o l’inammissibilità della propria domanda, non essendo sufficiente la mera infondatezza, anche manifesta, delle tesi prospettate; peraltro, sia la mala fede che la colpa grave devono coinvolgere l’esercizio dell’azione processuale nel suo complesso, cosicché possa considerarsi meritevole di sanzione l’abuso dello strumento processuale in sé, anche a prescindere dal danno procurato alla controparte e da una sua richiesta, come nel caso di pretestuosità dell’azione per contrarietà al diritto vivente ed alla giurisprudenza consolidata, ovvero per la manifesta inconsistenza giuridica o la palese infondatezza dei motivi di impugnazione). Né in pari tempo la proposizione dell’esperito ricorso per cassazione si è risolta in una iniziativa pretestuosa, oggettivamente valutabile alla stregua di “abuso del processo”(cfr. Cass. 24.9.2020, n. 20018).20.Ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater, d.p.r. 30.5.2002, n. 115, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi dell’art. 13, 1° co. bis, d.p.r. cit., se dovuto. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna il ricorrente, [OSCURATO:PERSONA], a rimborsare al controricorrente, curatore del fallimento della “[OSCURATO:PERSONA]” s.r.l., le spesedel presente giudizio di legittimità, che si liquidano in complessivi euro 7.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e cassa come per legge; ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater, d.p.r. n. 115/2002 si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi dell’art. 13, 1° co. bis, d.p.r.cit., se dovu