Cassazione n. 25815/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 12852-2021 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE 06363391001, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimato - avverso la sentenza n. 6194/5/2020 della [OSCURATO:PERSONA] della SICILIA, depositata il 11/11/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 22/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: la [OSCURATO:PERSONA] accoglieva il ricorso della parte contribuente avverso il silenzio-rifiuto dell'Agenzia delle Entrate sulla richiesta di rimborso parziale dei tributi versati negli anni 1990, 1991 e 1992 compresi nel diritto alla restituzione contemplato dalla disciplina di agevolazione fiscale in favore dei soggetti colpiti dagli eventi sismici del 13-16 dicembre 1990 ex art. 9, comma 17, della legge n. 289 del 2002; la [OSCURATO:PERSONA] respingeva il ricorso dell'Agenzia delle Entrate affermando che la [OSCURATO:PERSONA] aveva riconosciuto al contribuente il rimborso, con ciò implicitamente recependo quanto sul punto era stato espressamente dedotto in seno al ricorso introduttivo del contribuente e non contestato dall'Ufficio, ossia la residenza del contribuente all'epoca dei fatti nel comune di Catania, compreso nell'elenco dei Comuni che hanno diritto al rimborso. A fronte di ciò l'Ufficio appellante aveva l'onere di provare che, invece, la parte contribuente il giorno del sisma (13 dicembre 1990) era residente nel comune di Sant'[OSCURATO:PERSONA], così come dedotto nel motivo di appello, tanto più ove si consideri che il contribuente non si è costituito in tale grado di giudizio, per cui l'assunto dell'Ufficio non può ritenersi come dato non contestato, essendo noto che la contumacia è assolutamente neutra. Avverso la suddetta sentenza propone ricorso l'Agenzia delle entrate, affidato ad un motivo, mentre la parte contribuente non si costituisce. Ric. 2021 n. 12852 sez. MT - ud. 22-06-2022 -2- Sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi dell'art. 380 bis cod. proc. risulta regolarmente costituito il contraddittorio. Considerato che: con il motivo di ricorso l'Agenzia delle entrate deduce la violazione dell'art. 2697 cod. civ., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., per avere la [OSCURATO:PERSONA] erroneamente affermato che il contribuente era, al momento del sisma del 1990, residente nel comune di Catania, anziché, come nella realtà, in quello di Sant'[OSCURATO:PERSONA], che non è inserito nel D.P.C.M. del 15 gennaio 1991. Il collegio ritiene, difformemente dalla proposta del relatore (Cass., sez. un., n. 8999 del 2009; Cass. n. 27305 del 2021 Cass. n. 19215 del 2022), che il motivo di ricorso sia fondato. Infatti, il comune di Sant'[OSCURATO:PERSONA], ove all'epoca degli eventi calamitosi risedeva il contribuente, non è ricompreso nel D.P.C.M. del 15 gennaio 1991 che elenca i comuni delle province di Siracusa, Catania e Ragusa considerati danneggiati dagli eventi sismici del 13 e 16 dicembre 1990. Orbene, secondo questa Corte (Cass. n. 718 del 2022): «la residenza in uno dei comuni di cui all'elenco del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 15 gennaio 1991 costituisce un fatto costitutivo del diritto al rimborso»; inoltre, secondo Cass. n. 28103 del 2021, «a nulla rileva, poi, la circostanza che la questione relativa alla residenza da parte del contribuente in un Comune fuori «cratere» del sisma che aveva colpito la Sicilia nel 1990 non sia stata sollevata nei giudizi di merito dal momento che «nel processo tributario, quando il contribuente impugni il silenzio rifiuto formatosi su una istanza di rimborso, deve dimostrare che, in punto di fatto, non sussiste nessuna delle ipotesi che legittimano il rifiuto, e Ric. 2021 n. 12852 sez. MT - ud. 22-06-2022 -3- l'amministrazione finanziaria può, dal canto suo, difendersi quindi "a tutto campo", non essendo vincolata ad una specifica motivazione di rigetto. Ne consegue che le eventuali "falle" del ricorso introduttivo possono essere eccepite in appello dall'amministrazione a prescindere dalla preclusione posta dal D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, art. 57, in quanto, comunque, attengono all'originario thema decidendum (sussistenza o insussistenza dei presupposti che legittimano il rifiuto del rimborso), fatto salvo il limite del giudicato» (Cass.n. 11682 del 2007; in senso conforme, Cass. n. 1133 del 2009 e n. 21314 del 2010)»; in senso analogo si sono pronunciate anche Cass. n. 28102 del 2021 e Cass. n. 28829 del 2021 (in cui peraltro si chiarisce che quella dedotta dall'Agenzia delle entrate non è una quaestío factí). Pertanto, poiché la residenza in uno dei Comuni di cui all'elenco contenuto all'interno del Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 15 gennaio 1991 costituisce un fatto costitutivo del diritto al rimborso, tale circostanza deve ovviamente essere provata dal contribuente e quindi erra la [OSCURATO:PERSONA] là dove ha posto il relativo onere probatorio a carico dell'Agenzia delle entrate. Dunque, ritenuta la fondatezza del motivo, il ricorso dell'Agenzia delle entrate va accolto, la sentenza va cassata e, decidendosi la causa nel merito, va respinto l'originario ricorso del contribuente. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo mentre quelle relative ai giudizi di merito vanno compensate in ragione dei profili sostanziali della vicenda processuale (Cass. n. 28102 del 2021). P.Q.M. Ric. 2021 n. 12852 sez. MT - ud. 22-06-2022 -4- accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo la causa nel merito, respinge l'originario ricorso del contribuente che condanna al pagamento in favore della ricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 4.100,00 per compensi, oltre alle spese prenotate a deb