Cassazione n. 07130/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.861/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] in proprio e quale procuratrice speciale di [OSCURATO:PERSONA], elett.te domiciliat i in [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] N. 14, presso l o studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) , che li rappresenta e difende per procura in calce al ricorso, -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA] E.RI.[OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante, -intimata- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di ANCONAn.1947/2018depositata il 19 . 9 . 2018 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13.3.2024dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1) Con atto di citazione notificato il 7.7.2006 la [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] conveniva in giudizio davanti al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], sezione distaccata di [OSCURATO:PERSONA] del Tronto, [OSCURATO:PERSONA] e la di lui figlia [OSCURATO:PERSONA], e sul presupposto della titolarità in suo favore della servitù di passaggio esistente su una striscia di terreno di m 2,50 lungo il confine tra le particelle 287/c e 287/d, asseritamente costituita con l'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA] e poi sempre esercitata dai suoi danti causa, chiedeva che fosse ordinato ai convenuti di non parcheggiare in sosta le loro vetture sulla porzione gravata dalla servitù e di risarcirle i danni subiti. 2) Si costituivano in primo grado [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che eccepivano il proprio difetto di legittimazione passiva rispetto alla domanda di accertamento della servitù, essendo proprietaria del preteso fondo servente [OSCURATO:PERSONA], contestavano l'esistenza dell'invocata servitù di passaggio, sostenendo che quella prevista nell'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA] era una servitù irregolare, ossia un diritto personale attribuito ai condividenti e non trasferito nei successivi trasferimenti dei fondi derivati dalla divisione, e quindi non un diritto reale. I convenuti negavano comunque di avere turbato il possesso della servitù, avendo solo fermato sporadicamente le loro autovetture per operazioni di carico e scarico ed essendo [OSCURATO:PERSONA] addirittura sprovvisto di patente di guida, ed evidenziavano che già era stato ritenuto legittimo lo sbarramento del passaggio sulla striscia in questione con assi di legno, compiuto nel 2003 da [OSCURATO:PERSONA], nel separato procedimento possessorio contro la stessa intrapreso dalla [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA]. 3) Con la sentenza n. 90 del 19.3.2011 il Tribunale, qualificata come actio confessoria servitutis ex art. 1079 cod. civ. l'azione esercitata dalla [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA], ed ammessa la legittimazione passiva dei convenuti quali asseriti autori materiali della lesione del diritto di servitù, riconosceva la sussistenza del diritto reale di servitù invocato sulla base dell'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA], dal quale era derivata la proprietà immobiliare poi pervenuta all'attrice, riteneva che la servitù non si fosse estinta per non uso ventennale in quanto sempre esercitata dai danti causa dell'attrice, dai loro familiari ed aventi causa dal 25.2.1958 fino al 2003, riconosceva sussistenti le molestie con le autovetture all'esercizio della servitù da parte dei convenuti, e li condannava a non parcheggiare le auto sulla striscia di terreno in contestazione ed al risarcimento dei danni, liquidati equitativamente in €5.000,00 ed alle spese processuali. 4) Appellata la sentenza di primo grado da [OSCURATO:PERSONA] in proprio e quale procuratrice di [OSCURATO:PERSONA], contrastati dalla [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA], la Corte d'Appello di Ancona, con la sentenza n. 1947/2018 del 21.2/19.9.2018, accoglieva parzialmente l'appello, rigettando la domanda di risarcimento danni accolta nella sentenza di primo grado, che per il resto confermava, dichiarando compensate per 1/3 le spese processuali del doppio grado e condannando gli appellanti al pagamento per entrambi i gradi dei residui 2/3. 5) Riteneva la Corte d'Appello che fosse corretta la qualificazione come diritto reale di servitù, e non come servitù irregolare, del diritto di passaggio pedonale e carrabile costituito con l'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA], valorizzando il dato testuale del riferimento espresso allo stesso come servitù e quali beneficiari oltre che ai condividenti, anche ai loro eredi ed aventi causa, per trarne prova della predialità ed ambulatorietà propria delle servitù, confermata dall'avvenuta trascrizione dell'atto di divisione. Sosteneva poi l'impugnata sentenza che non fosse ipotizzabile un vincolo di giudicato esterno in relazione al pregresso giudizio, qualificato come possessorio, promosso dalla [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], per la diversità del petitum e della causa petendi rispetto ad un giudizio petitorio, e che andasse invece respinta la domanda di risarcimento danni accolta in prime cure per insufficiente prova di un pregiudizio economico da parte dell'originaria attrice. 6) Avverso tale sentenza, notificata il 19.10.2018, ha proposto ricorso alla Suprema Corte, notificato alla [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] il [OSCURATO:DATA_NASCITA], [OSCURATO:PERSONA] in proprio e quale procuratrice speciale di [OSCURATO:PERSONA], affidandosi a due motivi, e la [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] é rimasta intimata. Parte ricorrente ha depositato memoria ex art. 380 bis.1 c.p.c.. [OSCURATO:PERSONA] 7) Col primo motivo parte ricorrente solleva eccezione di giudicato esterno negativo sulla questione dell'esistenza della servitù di passaggio pedonale e carrabile che la [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] ha posto a base dell'actio confessoria servitutis esercitata in primo grado, e del conseguente ordine di cessazione delle molestie all'esercizio di quel diritto reale nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Assume, infatti, la parte ricorrente, che dopo la pronuncia della sentenza impugnata, pubblicata il 19.9.2018, é passata in giudicato per decorrenza del termine annuale, applicabile ex art. 327 c.p.c. vecchia formulazione, come certificato dalla cancelleria (doc. 5 allegato al ricorso), la sentenza n. 406/2018 della Corte d'Appello di Ancona del 5.4.2018 (doc. 3 allegato al ricorso), che ha confermato la sentenza del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] n. 142/2011, la quale aveva negato l'esistenza della servitù di passaggio oggetto di causa rivendicata in quel giudizio dalla [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] verso la proprietaria della particella 287/a, [OSCURATO:PERSONA], dante causa di [OSCURATO:PERSONA], Nino e Domenico, a loro volta danti causa con atto del 4.4.2003 della [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA], qualificandola come mera servitù irregolare, e quindi come diritto personale costituito a favore dei condividenti dell'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA] e non trasferito nei successivi atti di vendita, ed ha respinto conseguentemente la domanda della [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] di condanna di [OSCURATO:PERSONA] alla rimozione degli assi di legno collocati nel 2003 sulla striscia di terreno asseritamente asservita. Assume ulteriormente la parte ricorrente che [OSCURATO:PERSONA] é deceduta il [OSCURATO:DATA_NASCITA] (doc. 9 allegato al ricorso), e che [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rispettivamente marito e figlia della stessa, sono suoi eredi (certificato di stato di famiglia, doc. 8 allegato al ricorso), sicché il giudicato esterno formatosi é opponibile dai ricorrenti all'[OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA], che era parte anche nel giudizio definito dalla sentenza della Corte d'Appello di Ancona n.406/2018 passata in giudicato. Rileva poi la parte ricorrente che l'impugnata sentenza ha erroneamente qualificato come possessorio il giudizio definito da tale ultima sentenza, relativo invece ad un'actio confessoria servitutis indirizzata contro [OSCURATO:PERSONA], perché volto a fare anzitutto accertare la sussistenza del diritto di servitù di passaggio pedonale e carrabile a favore della [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] in base all'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA], ed in subordine anche per usucapione, o per destinazione del padre di famiglia, ed a far cessare solo conseguenzialmente le molestie all'esercizio di tale diritto attuate dalla Voltattorni nel 2003, col posizionamento di assi di legno volti ad impedire il transito sulla striscia di terreno destinata al passaggio. Aggiunge infine la parte ricorrente, che comunque la sentenza n.406/2018 della Corte d'Appello di Ancona, passata in giudicato dopo la sentenza impugnata in questa sede, e quindi certamente acquisibile nel giudizio di legittimità, ha posto come ragione di diritto fondante il rigetto delle domande avanzate dalla [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] contro [OSCURATO:PERSONA] (alla quale sono subentrati come eredi [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]), qualunque ne sia la qualificazione giuridica (come actio confessoria servitutis o come azione possessoria), la negazione della costituzione con l'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA] di una servitù di passaggio pedonale e carrabile sulla striscia della larghezza di m 2,50 che correva lungo il confine tra le particelle 287/c e 287/d a favore della particella 287/a poi pervenuta alla [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA], che va quindi certamente ritenuta coperta dal giudicato per evitare la violazione del principio del ne bis in idem, con conseguente inammissibilità delle domande avanzate in primo grado dalla [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] contro gli eredi di [OSCURATO:PERSONA], ossia [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], aventi invece come presupposto l'esistenza di quel diritto reale. 8) Il primo motivo é fondato e merita accoglimento. Anzitutto si deve ritenere ammissibile la produzione compiuta dai ricorrenti nel giudizio di legittimità della sentenza n. 406/2018 della Corte d'Appello di Ancona del 5.4.2018, della certificazione del passaggio in giudicato di tale sentenza, del certificato di morte di [OSCURATO:PERSONA] in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] e del certificato di stato di famiglia della stessa, dai quali si evince che [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], rispettivamente marito e figlia della defunta, sono eredi legittimi della stessa, trattandosi di documenti attestanti la formazione del giudicato sopravvenuta all'impugnata sentenza. Costituisce infatti jus receptum, come affermato dalle sezioni unite di questa Corte e ribadito più volte in successive decisioni, che "nel giudizio di cassazione, l'esistenza del giudicato esterno è, al pari di quella del giudicato interno, rilevabile d'ufficio, non solo qualora emerga da atti comunque prodotti nel giudizio di merito, ma anche nell'ipotesi in cui il giudicato si sia formato successivamente alla pronuncia della sentenza impugnata. Si tratta infatti di un elemento che non può essere incluso nel fatto, in quanto, pur non identificandosi con gli elementi normativi astratti, è ad essi assimilabile, essendo destinato a fissare la regola del caso concreto, e partecipando quindi della natura dei comandi giuridici, la cui interpretazione non si esaurisce in un giudizio di mero fatto. Il suo accertamento, pertanto, non costituisce patrimonio esclusivo delle parti, ma, mirando ad evitare la formazione di giudicati contrastanti, conformemente al principio del "ne bis in idem", corrisponde ad un preciso interesse pubblico, sotteso alla funzione primaria del processo, e consistente nell'eliminazione dell'incertezza delle situazioni giuridiche, attraverso la stabilità della decisione. Tale garanzia di stabilità non trova ostacolo nel divieto posto dall'art. 372 cod. proc. civ., il quale, riferendosi esclusivamente ai documenti che avrebbero potuto essere prodotti nel giudizio di merito, non si estende a quelli attestanti la successiva formazione del giudicato". È stato aggiunto che "la produzione di tali documenti può aver luogo unitamente al ricorso per cassazione, se si tratta di giudicato formatosi in pendenza del termine per l'impugnazione, ovvero, nel caso di formazione successiva alla notifica del ricorso, fino all'udienza di discussione prima dell'inizio della relazione" (Cass. 18.1.2024 n. 1928; Cass.n.1534/2018; Cass. n. 8607/2017; Cass. sez. un. n. 13916/2006). Nel caso di specie la sentenza della Corte d'Appello di Ancona n.406/2018 pubblicata il 5.4.2018, non notificata, poteva essere impugnata davanti alla Suprema Corte entro il termine di un anno stabilito dall'art. 327 c.p.c. per i giudizi introdotti in primo grado prima del 4.7.2009 (il giudizio di primo grado del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] n. 700328 era stato iscritto a ruolo nel 2007), ossia fino al 6.5.2019, ed é quindi passata in giudicato dopo la pubblicazione della sentenza n. 1947/2018 della Corte d'Appello di Ancona impugnata in questa sede, avvenuta il 19.9.2018, in pendenza del termine per la sua impugnazione davanti alla Corte di Cassazione. Essendo dedotto un vizio processuale quale quello dell'inammissibilità delle domande avanzate in primo grado dall'[OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] per sopravvenuto giudicato esterno, alla Corte risulta consentito l'esame diretto degli atti (vedi in tal senso Cass. ord. 22.2.2024 n. 4739; Cass. 21.12.2017 n.30684; Cass. 24.7.2008 n. 20373) e la relativa qualificazione giuridica, e non é vincolante la qualificazione giuridica di giudizio possessorio data dall'impugnata sentenza al giudizio n.700328/2007 RG del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] promosso dall'[OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], quando peraltro non era ancora intervenuto sulla sentenza di secondo grado di quel giudizio della Corte d'Appello di Ancona n. 406/2018 il giudicato. Ritiene la Corte che dall'esame della sentenza del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] n.653/2013 del [OSCURATO:DATA_NASCITA] e della sentenza n.406/2018 della Corte d'Appello di Ancona del 5.4.2018, emerga inequivocamente come anche nel procedimento n. 700328/2007 RG del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] l'[OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] abbia esercitato un'actio confessoria servitutis. L'[OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA], infatti, ha chiesto anzitutto di accertare che dall'atto pubblico di divisione del 25.2.1958, (ed in subordine per usucapione, o per destinazione del padre di famiglia), sarebbe derivato in favore di [OSCURATO:PERSONA], all'epoca proprietaria della particella 287/a, poi dei suoi aventi causa [OSCURATO:PERSONA], Nino e Domenico, e quindi della stessa [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA], avente causa dei medesimi con l'atto di compravendita del 4.4.2003, un diritto reale di servitù di passaggio pedonale e carrabile sulla striscia di terreno della larghezza di m 2,50 che correva lungo il confine tra le particelle 287/c e 287/d, e che in conseguenza di tale accertamento la convenuta [OSCURATO:PERSONA] fosse condannata a rimuovere gli assi di legno che aveva collocato nel 2003 su detta striscia di terreno per impedire il passaggio dell'attrice. Il riferimento preliminare dell'attrice di quel giudizio all'accertamento della titolarità di un diritto reale su cosa altrui, con prospettazione alternativa di diverse modalità di acquisto a titolo derivativo o originario, e non ad una situazione di mero fatto, preclude infatti la possibilità di qualificare l'azione in termini di spoglio del mero possesso corrispondente ad una servitù di passaggio, e la stessa domanda di condanna della Voltattorni alla rimozione degli assi di legno collocati sulla striscia di terreno asseritamente asservita, é stata avanzata in conseguenza dell'accertamento della lesione del diritto reale di servitù preteso in via principale e non di una mera situazione di possesso. Deve quindi ritenersi intervenuto, col passaggio in giudicato della sentenza n.406/2018 della Corte d'Appello di Ancona, un accertamento ormai intangibile di infondatezza dell'actio confessoria servitutis esercitata dalla [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] a favore della sua proprietà immobiliare (particella 287/a) nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], relativamente alla medesima striscia di terreno larga m 2,50 a confine tra le particelle 287/c e 287/d, oggetto dell'actio confessoria esercitata sempre dalla [OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] nel giudizio di primo grado, poi sfociato in appello nella sentenza impugnata in questa sede, essendo stato ormai accertato che con l'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA] fu creata una semplice servitù irregolare, ossia un diritto personale dei condividenti e non reale, non essendo stati individuati in tale atto e non essendo risultati accertabili successivamente i fondi dominanti a servizio dei quali la servitù sarebbe stata costituita, non essendo state specificate nell'atto le modalità di esercizio, l'estensione e le caratteristiche della pretesa servitù, e non essendo consentita la costituzione di servitù personali che non siano a vantaggio di un fondo specificamente individuato. Essendo stato documentato che [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] sono eredi legittimi di [OSCURATO:PERSONA], in quanto rispettivamente marito e figlia della stessa, deceduta il 20.6.2018, in base all'art. 2909 cod. civ. il giudicato fa stato anche nei loro confronti, per cui i ricorrenti possono opporlo, per la sua incompatibilità, all'actio confessoria servitutis ed alla conseguente richiesta di loro condanna a non sostare con le loro auto sulla striscia di m 2,50 che corre lungo il confine tra le particelle 287/c e 287/d, esercitate nei loro confronti dall'[OSCURATO:PERSONA] E.RI.CA di [OSCURATO:PERSONA], domande che, nel cassare l'impugnata sentenza, vanno quindi dichiarate inammissibili, per non violare il principio del ne bis in idem. Il secondo motivo di ricorso, inerente alla violazione e falsa applicazione degli articoli 1079 e 2697 cod. civ., degli articoli 113, 115 e 116 c.p.c., in relazione all'art. 360 comma primo n. 3) c.p.c., ed all'omesso esame di una serie di elementi decisivi per il giudizio che avrebbero dovuto indurre la Corte d'Appello a non confermare la tesi, sostenuta in primo grado, della costituzione con l'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della pretesa servitù prediale, deve ritenersi assorbito per effetto dell'accoglimento del primo motivo. Quanto alle spese processuali, che la parte ricorrente ha chiesto di porre a carico della controparte per tutti i gradi di giudizio con distrazione in favore del legale antistatario, occorre considerare che il giudicato esterno preclusivo si é formato solo dopo la pronuncia della sentenza impugnata, per cui la domanda dei ricorrenti di condanna della controparte alle spese processuali anche di primo e secondo grado in base al principio della soccombenza, con distrazione a favore del legale antistatario, avv. [OSCURATO:PERSONA], va respinta, e le spese processuali vanno dichiarate compensate tra le parti per tutti i gradi di giudizio. P.Q.M. La Corte di Cassazione accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, cas