Cassazione n. 08197/2023

( *3 E.12 ORDINANZA sul ricorso 8234/2019 proposto da: , NANIA Dalila, elettivamente domiciliata in Roma alla [OSCURATO:PERSONA]Arezzo, n. 2, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro il [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del suo curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma al Lungotevere dei Mellini, n. 44, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], dal quale è rappresentato e difeso unitamente all'Avv. [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente/ricorrente incidentale - avverso il decreto n. cron. 232/2019 del Tribunale di BOLOGNA, depositato il 22.1.2019, R.G. 5705/2018; udita la relazione della causa svolta nell'adunanza camerale dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] L. CASO. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il decreto in epigrafe indicato, il Tribunale di Bologna rigettava l'opposizione ex art. 98 I. fall. che [OSCURATO:PERSONA] aveva proposto contro il decreto del Giudice delegato al fallimento della [OSCURATO:SOCIETA]. in data 14.3.2018, nella parte in cui escludeva parzialmente il credito insinuato dalla Nania, deducendo di essere stata agente della società fallita [OSCURATO:SOCIETA]. per alcune stagioni e di aver ricevuto in pagamento solo degli acconti, di aver altresì prestato attività di agenzia, per la collezione primavera-estate 2017, a favore di d'[OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in esecuzione di un accordo con il quale [OSCURATO:SOCIETA]. aveva concesso a d'[OSCURATO:PERSONA] il diritto di produrre e distribuire ordini dei propri clienti, con oneri a carico di [OSCURATO:SOCIETA]. (all'epoca in concordato preventivo); che anche per tali prestazioni erano maturate provvigioni che non le erano state ancora corrisposte; che era altresì creditrice dell'indennità di mancato preavviso e dell'indennità di risoluzione del rapporto (FIRR), oltre che dell'indennità meritocratica aggiuntiva. 2. Per quanto qui interessa, il Tribunale in sede di opposizione, circa le ulteriori provvigioni reclamate dall'agente, riteneva che la documentazione prodotta da quest'ultima fosse insufficiente, a fronte delle contestazioni della resistente (fin dall'epoca di formazione dello stato passivo), per dimostrare il diritto alla provvigione e per determinarne l'ammontare, non avendo l'agente dimostrato che gli affari asseritamente procacciati fossero andati a buon fine. In tal senso, rilevava in particolare che, secondo quanto previsto dall'art.11 del contratto di agenzia, il diritto alla provvigione maturava solo sugli affari accettati dalla preponente ed andati a buon fine mediante l'integrale pagamento della fornitura. 3. In relazione, poi, all'indennità di mancato preavviso, il Tribunale riteneva che alla ricorrente sarebbe spettata tale indennità, ma che l'assenza di elementi utili per determinare la misura delle provvigioni conseguite nell'anno anteriore al fallimento (2015) impediva di individuare la corretta base di calcolo, rilevando che le provvigioni richieste e riconosciute in sede di ammissione al passivo riguardavano infatti solo l'anno 2016. 4. Avverso tale decreto [OSCURATO:PERSONA] proponeva ricorso per cassazione, affidato a tre motivi. 5. Ha resistito l'intimato fallimento con controricorso, contenente anche ricorso incidentale condizionato a mezzo di due motivi. 6. Il controricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo, la ricorrente denuncia ex art. 360 n. 3 c.p.c. la violazione e falsa applicazione degli artt. 1748 e 2697 c.c. per l'errato mancato riconoscimento delle provvigioni richieste. In sintesi, la ricorrente sottolinea 0 che nella specie trovava applicazione l'art. 1748 c.c., come significativamente novellato dall'art. 3 d.lgs. n. 65/1999, in forza del quale il diritto alla provvigione era acquisito all'atto della conclusione degli affari per cui era richiesta. Secondo la ricorrente, si trattava di una norma imperativa, concernente, quantomeno, il momento costitutivo del diritto di credito dell'agente, e, alla luce delle considerazioni svolte, una corretta interpretazione dell'art. 11 del contratto di agenzia imponeva di ricondurre la previsione delle parti non - come erroneamente ritenuto dal giudice a quo - al momento genetico del diritto dell'agente alla provvigione, quanto piuttosto esclusivamente al momento in cui il diritto di credito, già sorto, diverrebbe poi effettivamente esigibile. In altre parole, per la ricorrente, ad essere subordinata al buon fine dell'affare, mediante integrale pagamento del prezzo della fornitura da parte del cliente, non è la costituzione del diritto di credito dell'agente, ma semplicemente la sua esigibilità. Pertanto, ritenere nel caso di specie che l'agente avrebbe dovuto provare, quale fatto costitutivo del proprio credito nei confronti del preponente fallito, il buon fine degli affari procacciati - come aveva fatto il Tribunale - rappresentava un assunto assolutamente illegittimo, in palese violazione del disposto degli artt. 1748 e 2697 c.c. 2. Con il secondo motivo, denuncia ex art. 360 n. 3 c.p.c. la violazione dell'art. 1750 c.c. per l'errato mancato riconoscimento dell'indennità di mancato preavviso. Secondo la ricorrente, infatti, una volta riconosciuto il suo diritto all'indennità di preavviso da parte del Tribunale, stante la natura non risarcitoria, ma appunto indennitaria di tale erogazione, come affermato in numerosi precedenti di legittimità, il Tribunale stesso avrebbe dovuto prendere in considerazione tutte le provvigioni maturate nell'anno antecedente alla dichiarazione di fallimento in virtù degli affari conclusi e documentati in atti; in via gradata, sempre per la ricorrente, il Tribunale avrebbe dovuto liquidare l'indennità dovuta in virtù delle provvigioni ammesse al passivo, perché dette provvigioni erano maturate nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, resa il 21 dicembre 2016. 3. Con un terzo motivo si duole dell'errata statuizione sulle spese, perché la fondatezza della domanda avrebbe dovuto determinare la condanna della curatela resistente al pagamento delle spese di lite.4. Nel ricorso incidentale condizionato, la controricorrente si duole di: "A. Violazione dell'articolo 24 Cost., articolo 6 della CEDU, articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea e dell'articolo 115 c.p.c., nonché omessa motivazione sul punto del rigetto delle istanze istruttorie formulate dalla difesa del Fallimento ai fin dell'indagine sulla prosecuzione del rapporto di agenzia"; nonché di: "B. Violazione e falsa applicazione degli artt. 72 L. Fall. e 1750 c.c., ai sensi dell'art. 360, comma 1 0, n. 3 c.p.c., nonché omessa o comunque insufficiente motivazione sul punto". 5. Il primo motivo del ricorso principale non è fondato. 5.1. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, a seguito della L. 15 febbraio 1999, n. 65, di attuazione della Direttiva Europea in materia di agenzia, per tutti gli affari conclusi durante il contratto l'agente ha diritto alla provvigione quando l'operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento (art. 3 della legge che ha così modificato l'art. 1748 c.c., comma 1). Salvo che sia diversamente pattuito, la provvigione spetta all'agente dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito, o avrebbe dovuto eseguire, la prestazione in base al contratto concluso con il terzo. La provvigione spetta all'agente, al più tardi, inderogabilmente dal momento e nella misura in cui il terzo ha eseguito la prestazione a suo carico (art. 3 della legge che ha così modificato l'art. 1748 c.c., comma 4). In tal modo la legge, sulla falsariga del modello tedesco, ha distinto tra il momento di acquisizione della provvigione e il momento di esigibilità della provvigione già acquisita. Il momento di acquisizione è il momento in cui l'operazione promossa dall'agente è stata conclusa tra le parti; il momento di esigibilità è il momento in cui il preponente ha eseguito, o avrebbe dovuto eseguire, la prestazione. Nella nuova disciplina giuridica, dunque, il fatto costitutivo della provvigione è la conclusione del contratto. Condizione di esigibilità è invece l'esecuzione del contratto da parte del preponente: la provvigione è esigibile dal momento e nella misura in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione. Non è quindi necessaria la prova del buon fine dell'affare e cioè, in sostanza, del pagamento del prezzo da parte del cliente. Indubbiamente, quindi, le leggi di attuazione della direttiva comunitaria prevedono una disciplina di maggior tutela del diritto alle provvigioni da parte dell'agente sia per quanto riguarda il momento genetico, sia in merito all'onere probatorio. Tuttavia, anche nella nuova disciplina l'agente ha l'onere di provare, se non la esecuzione del contratto da parte del terzo, la conclusione del contratto e di specificare, nel caso di una pluralità di contratti promossi, quali siano stati i contratti conclusi e per quale ammontare. La nuova disciplina, in sostanza, non solleva l'agente dall'onere di precisare i fatti e di provare i fatti costitutivi del suo diritto alla provvigione e la conclusione tra le parti dei contratti da lui promossi (così Cass. civ., sez. lav., 12.2.2020, n. 3483; e in termini già id., 2.5.2000, n. 5467). 5.2. Ed occorre sottolineare che questa Corte, anche di recente, è tornata a porre in luce l'inciso "Salvo che sia diversamente pattuito", contenuto all'inizio dell'art. 1748, comma quarto, c.c., come novellato nel 1999, ed ha ritenuto che dovesse essere esclusa l'illegittimità tout court della previsione di una clausola di un contratto di agenzia (di corresponsione della provvigione sugli affari andati a buon fine), erroneamente ritenuta dalla corte territoriale, e reputata invece legittima da questa Corte, ben potendo il diritto alle provvigioni venire a maturazione al "buon fine" dell'affare (cfr. Cass. civ., sez. lav., 12.11.2019, n. 29290; anche nella motivazione di Cass. civ., sez. 5, 5.8.2021, n. 22320, era stato evidenziato che le parti del contratto di agenzia possono legittimamente pattuire, alla luce della nuova formulazione dell'art. 1748 c.c. ed in deroga alla previsione generale, che il diritto dell'agente alle provvigioni maturi solo "al buon fine" dell'affare e non nel momento in cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione in base al contratto concluso con il terzo; e in termini già id., 30.7.2014, 17302). 5.3. Pertanto, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, la nuova disposizione dell'art. 1748 c.c. circa il diritto dell'agente "alla provvigione quando l'operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento", non è cogente, ma, per l'esplicita riserva di cui s'è detto, è derogabile attraverso apposito patto tra le parti, che può prevedere la maturazione di tale diritto all'atto del c.d. "buon fine" dell'affare. 5.4. Tornando allora al caso in esame, il Tribunale ha accertato in punto di fatto che l'art. 11 del contratto di agenzia che legava la Nania alla società fallita prevedeva che il diritto alla provvigione matura solo sugli affari accettati dalla preponente ed andati a buon fine mediante l'integrale pagamento della fornitura; il che non è posto in discussione dalla ricorrente quanto al contenuto della clausola contrattuale. La stessa piuttosto ne propone un'interpretazione, asseritamente "corretta" nel senso di aderente a quanto previsto dall'art. 1748 c.c. come sostituito nell'anno 1999. Tale deduzione, però, non può essere seguita in una duplice prospettiva. Anzitutto, nel primo motivo neppure si lamenta la violazione, da parte del Tribunale, dei canoni legali ermeneutici di cui agli artt. 1362 e segg. c.c. circa l'interpretazione di quella specifica clausola, in quanto la censura è proposta esclusivamente in termini di violazione degli artt. 1748 e 2697 c.c. In secondo luogo, per quanto già detto, non si considera che i precedenti di questa Corte, cui anche la ricorrente fa riferimento circa l'art. 1748 c.c. come novellato dalla L. n. 65/1999, avevano considerato l'inciso su visto relativo alla possibilità per le parti di derogare al nuovo assetto normativo circa il diritto dell'agente alla provvigione. E anche i più recenti precedenti di legittimità sopra richiamati, inoltre, avevano considerato in particolare legittime le pattuizioni, che come quella contenuta nel contratto di agenzia del caso in esame, facevano riferimento appunto al diritto dell'agente alla provvigione solo al "buon fine" degli affari dallo stesso procurati. Legittimamente, perciò, il Tribunale aveva riscontrato la mancata dimostrazione, a carico dell'agente, appunto del buon fine di tali affari. 6. Inammissibile è il secondo motivo di ricorso per difetto della specificità richiesta dall'art. 366, comma primo, n. 4), c.p.c. 6.1. In particolare, la ricorrente ivi si duole della violazione di una sola norma di diritto (sostanziale), ossia, dell'art. 1750 c.c. Ebbene, non considera anzitutto che detta norma neppure disciplina l'indennità di mancato preavviso e come calcolarla. Il Tribunale, del resto, pur avendo riconosciuto la debenza in astratto di tale indennità, ha riscontrato l'assenza di elementi utili per determinare la misura delle provvigioni conseguite nell'anno anteriore al fallimento, vale a dire, l'anno 2015. Il fallimento, infatti, era stato dichiarato il 21.12.2016, e, per quanto dedotto dalla stessa ricorrente il rapporto di agenzia con la [OSCURATO:SOCIETA]. si era interrotto appunto solo con tale fallimento. Ora, è meramente assertivo l'assunto della stessa, secondo il quale, ai fini della determinazione dell'importo dell'indennità, il Tribunale avrebbe dovuto prendere in considerazione tutte le provvigioni maturate nell'anno antecedente alla dichiarazione di fallimento in virtù degli affari conclusi e documentati in atti. Il giudice a quo, infatti, sul terreno probatorio, proprio la dimostrazione di elementi utili alla ricostruzione del quantum di quelle provvigioni aveva escluso. Secondo la ricorrente, in via subordinata, il Tribunale avrebbe dovuto liquidare l'indennità dovuta in virtù delle provvigioni ammesse al passivo, riferentisi all'anno 2016, asserendo che queste ultime sarebbero maturate nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento. Ma - in disparte l'opinabilità di quest'ultimo assunto, in quanto tali provvigioni erano maturate nel corso dell'anno stesso 2016 in cui fu dichiarato il fallimento -, la ricorrente, a quanto consta, nemmeno aveva allegato che il contratto di agenzia o l'AEC in ipotesi applicabile al rapporto prevedessero modalità di calcolo dell'indennità in questione diverse da quelle considerate dal Tribunale (riferite, cioè, all'anno solare precedente a quello dell'interruzione del rapporto), né contesta l'accertamento compiuto a riguardo dal Tribunale. 7. Avuto riguardo al mancato accoglimento dei primi due motivi di ricorso principale, privo di pregio è anche il terzo motivo, il quale si basa sull'assunto della fondatezza delle richieste reiterate in sede d'opposizione allo stato passivo; una fondatezza qui esclusa in relazione alle censure mosse all'impugnato decreto. 8. La complessiva reiezione del ricorso principale comporta l'assorbimento del ricorso incidentale condizionato. 9. La ricorrente principale, pertanto, di nuovo soccombente, dev'essere condannata al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese di questo giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, ed è tenuta al versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, ove dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale, dichiarando assorbito il ricorso incidentale condizionato. Condanna la ricorrente principale al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in C 200,00 per esborsi ed C 5.000,00 per compensi professionali, oltre rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 15%, I.V.A. e C.P.A. come per legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell'ulteriore importo a tito