Cassazione n. 19622/2023

e SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA di VENEZIAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza in data 5.1.2023 il Tribunale di Venezia ha rigettato l'istanza di riesame avanzata da [OSCURATO:PERSONA] avverso l'ordinanza emessa dal Tribunale monocratico di Verona in data 17.12.2022 che ha disposto la misura della custodia cautelare in carcere all'esito di convalida di arresto in flagranza in relazione ai delitti di cui all'art. 73 d.p.r. 9 ottobre 1990 n. 309 e art. 337 cod.pen. Confermata la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine ai reati contestati, non ha ritenuto di poter sussumere l'attività di spaccio nell'ipotesi di cui all'art. 73, comma 5, d.p.r. 309 del 1990, in ragione della diversa tipologia dello stupefacente rinvenuto, della quantità incongrua di denaro, trattandosi di persona senza fissa dimora e priva di attività lavorativa, e delle dichiarazioni rese dall'amico [OSCURATO:PERSONA] il quale aveva dichiarato di aver più volte comprato eroina dal Kadri. Quanto all'altra contestazione, ha ritenuto che la condotta dal medesimo posta in essere al momento dell'arresto non potesse essere qualificata quale mera resistenza passiva, avendo lo stesso dato vita ad una colluttazione con gli operanti. In punto di esigenze cautelari, ribadito il pericolo di reiterazione alla luce dei precedenti specifici e della recente condanna per evasione, ha ritenuto unica misura idonea quella della custodia cautelare in carcere. 2. Avverso detta ordinanza [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del difensore di fiducia, ha proposto ricorso per cassazione articolando un motivo con cui deduce la violazione dell'art. 73 d.p.r. 309 del 1990 e la carenza e/o la contraddittorietà e/o manifesta illogicità della motivazione in relazione alla qualificazione giuridica del fatto. Assume che il Tribunale del riesame ha errato nel confermare la qualificazione del fatto come integrante la fattispecie di cui all'art. 73, comma 1, d.p.r. 309 del 1990. Sottolinea che, in base alla giurisprudenza di legittimità, la diversità di sostanze stupefacenti non è di per sé ostativa alla configurabilità del reato di cui all'art. 73, comma 5, d.p.r. 309 del 1990 e che il Kadri é estraneo a circuiti criminali collegati al traffico di stupefacenti trattandosi invece di attività di piccolo spaccio.3. Il Procuratore generale presso la corte di Cassazione ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso, così come formulato, non è inammissibile per mancanza di interesse, concreto e attuale all'impugnazione. Ed invero, in tema di impugnazioni avverso misure cautelari personali, vi è carenza di interesse sia al riesame che al ricorso per cassazione quando, con essi, l'indagato tenda ad ottenere una diversa qualificazione giuridica del fatto dalla quale non consegua, per lui, alcuna concreta utilità. (In motivazione la Corte ha chiarito che difetta l'utilità quando il mutamento invocato non incide sulla possibilità di adottare o mantenere la misura e che si deve tenere conto del fatto che, comunque, il potere di riqualificazione giuridica riconosciuto al Gip e al Tribunale del riesame non produce effetti oltre il procedimento incidentale in corso) (Sez. 5, n. 45940 del 09/11/2005, Rv. 233219; Sez. 5, sentenza n. 7468 del 28/11/2013, dep. 17/02/2014, omissis, Rv. 258984; Sez. 6, n. 10941 del 15/02/2017, Rv. 269783). E' ravvisabile la sussistenza di un interesse dell'indagato alla diversa qualificazione giuridica allorquando, come nella specie, da questa consegua la impossibilità di emettere il titolo della custodia cautelare in carcere, ai sensi dell'art. 280 cod. proc. pen. in relazione alla sanzione edittale prevista dalla fattispecie incriminatrice alla quale, in ipotesi, viene ricondotto il fatto. E, nel caso in esame, la sanzione prevista dall'art. 73, comma 5, d.P.R. 309/1990, configurato, come noto, quale titolo autonomo di reato, e pari ad anni quattro di reclusione, non consente affatto la spedizione della misura cautelare in carcere. 2. Ciò premesso, il ricorso é comunque manifestamente infondato avendo il Tribunale fatto corretta applicazione del principio secondo cui ai fini dell'applicabilità dell'ipotesi di cui al comma 5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309 del 1990 il giudice è tenuto a valutare complessivamente tutti gli elementi indicati dalla norma, sia quelli concernenti l'azione (mezzi, modalità e circostanze della stessa), sia quelli che attengono all'oggetto materiale del reato (quantità e qualità delle sostanze stupefacenti oggetto della condotta criminosa); potendo comunque ritenersi non configurata l'ipotesi in esame quando anche uno solo di detti elementi porti ad escludere in modo preponderante che la lesione del bene giuridico protetto sia di «lieve entità» (ex plurimis: Sez. 4, n. 15490 del 22/03/2022, Gonzales, in motivazione; Sez. 4, n. 17674 del 09/04/2019, Abazi, non massimata; Sez. 6, n. 7464 del 28/11/2019, dea. 2020, Riccio, Rv. 278615- i 01; Sez. 6, n. 3616 del 15/11/2018, dep. 2019, Capurso, Rv. 275044-01; Sez. 4, n. 4948 del 22/01/2010, Porcheddu, Rv. 246649-01). La Corte regolatrice ha in particolare considerato che il riconoscimento del reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 richiede un'adeguata valutazione complessiva del fatto, in relazione a mezzi, modalità e circostanze dell'azione, qualità e quantità della sostanza con riferimento al grado di purezza, in modo da pervenire all'affermazione di lieve entità in conformità ai principi costituzionali di offensività e proporzionalità della pena. La configurabilità dell'ipotesi lieve non può essere esclusa sulla base di singoli parametri, quali la diversa tipologia delle sostanze cedute o lo svolgimento non occasionale dell'attività di spaccio, astraendo tali elementi dalla ricostruzione fattuale nella sua interezza, fondata su una razionale analisi riguardante la combinazione di tutte le specifiche circostanze (Sez. 4, n. 15490 del 22/03/2022, Gonzales, in motivazione; Sez. 4, n. 17674 del 09/04/2019, Abazi, non massimata; Sez. 6, n. 1428 del 19/12/2017, dep. 2018, Ferretti, Rv. 271959-01). In argomento si registra altresì l'intervento delle Sezioni Unite per le quali la diversità di sostanze stupefacenti oggetto della condotta non è di per sé ostativa alla configurabilità del reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, proprio in quanto l'accertamento della lieve entità del fatto implica una valutazione complessiva degli elementi della fattispecie concreta, selezionati in relazione a tutti gli indici sintomatici previsti dalla disposizione (Sez. U, n. 51063 del 27/09/2018, Murolo, Rv. 274076-01). La Corte costituzionale, peraltro, con la sentenza n. 40 del 2019, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990, nella parte in cui prevede la pena minima edittale nella misura di otto anni di reclusione anziché di anni sei, si è soffermata sulla fattispecie di cui al comma 5 del citato art. 73, nell'evidenziare la divaricazione di ben quattro anni venutasi a creare tra il minimo edittale di pena previsto dal comma 1 dell'art. 73 cit. ed il massimo edittale della pena comminata dal comma 5 dello stesso articolo. [OSCURATO:PERSONA] delle leggi ha rilevato che «il costante orientamento della Corte di cassazione è nel senso che la fattispecie di lieve entità di cui all'art. 73, comma 5, può essere riconosciuta solo nella ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione». Le considerazioni che precedono inducono conclusivamente a confermare che, secondo diritto vivente, l'ipotesi di reato di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 risulta qualificata dalla minima offensività penale della condotta e che, al riguardo, il giudice di merito deve procedere ad una valutazione complessiva dei parametri indicati dalla citata norma incriminatrice pur potendo, all'esito, uno solo di essi essere ritenuto tale da escludere in modo preponderante che la lesione del bene giuridico protetto sia di «lieve entità» (Sez. 4, n. 15490 del 22/03/2022, Gonzales, in motivazione). Nella specie la Corte territoriale ha valorizzato, ad escludere la ricorrenza della fattispecie de qua, la differente tipologia di stupefacente rinvenuto, la somma di denaro incongrua rispetto alla condizione di soggetto privo di fissa dimora e di attività lavorativa nonché le modalità organizzate dello spaccio. Per le considerazioni svolte, il ricorso manifestamente infondato va dichiarato inammissibile. Consegue, per il disposto dell'art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché al versamento, in favore della Cassa delle ammende, di una somma che si determina equitativamente in Euro 3000,00. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 3000,00 in favore della Cassa delle ammende. Manda alla cancelleria per gli