Cassazione n. 39570/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA], contro la sentenza della Corte di Appello di Torino del 24.5.2019; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del PG che ha concluso per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di Appello di Torino ha confermato la sentenza del Tribunale di Aosta del 17.11.2017 con cui [OSCURATO:PERSONA] era stata riconosciuta responsabile dei delitti di truffa e sostituzione di persona e, ritenuto tra le diverse violazioni di legge il vincolo della continuazione, la aveva condannata alla pena complessiva di anni 1 di reclusione ed Euro 700 di multa oltre al pagamento delle spese processuali; 2. ricorre per cassazione il difensore della Barbato lamentando: 2.1 violazione di legge con riferimento all'art. 129 cod. proc. pen.: rileva, infatti, che il delitto di truffa contestato al capo B) è, ed era all'epoca dei fatti, procedibile a querela della persona offesa identificata dalla stessa Corte di Appello nella società PayPal che, pacificamente, non ha mai avanzato istanza di punizione mentre il Cortivo, da parte sua, ha presentato soltanto una (mera) denuncia; 2.2 vizio di motivazione in relazione agli artt. 131bis cod. pen., 546 e 125 cod. proc. pen.: violazione di legge e vizio di motivazione con riguardo agli artt. 62bis, 132, 133 e 164 cod. pen.: richiama la motivazione con cui la Corte di Appello ha escluso la causa di non punibilità di cui all'art. 131bis cod. pen. facendo leva sulla personalità dell'imputata ma con motivazione a suo avviso meramente apparente con riguardo, in particolare, alla sottolineata dimestichezza informatica della Barbato ed omissiva con riferimento alla effettiva entità della perdita patrimoniale cagionata alla società PayPal pari ad Euro 412,96; evidenzia che le due sentenze di merito risultano entrambe viziate quanto alle considerazioni svolte in punto di trattamento sanzionatorio e, in particolare, sul diniego delle attenuanti generiche e del beneficio della sospensione condizionale, non avendo in alcun modo considerato la mancata reiterazione dell'uso della carta e l'effettiva entità del danno patrimoniale cagionato; sottolinea, infine, come gli elementi a sua volta valorizzati dalla Corte di Appello siano stati illogicamente considerati per non esser stato preso in esame il lasso di tempo intercorrente tra l'uso indebito e la denuncia di smarrimento; 3. il PG ha trasmesso la requisitoria scritta concludendo per il rigetto del ricorso: rileva, in primo luogo, che la questione della improcedibilità dell'azione penale per difetto di querela non può essere dedotta, per la prima volta, in sede di legittimità; segnala la correttezza ed esaustività della motivazione quanto al diniego della causa di non punibilità di cui all'art. 131bis cod. pen. come, anche, in punto di sospensione condizionale della pena e di riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche; 4. la difesa ha trasmesso note di trattazione scritta in replica alla requisitoria del PG: sottolinea che la Corte di Appello non si è limitata a richiamarsi alla sentenza di primo grado ma ha ricostruito e reinquadrato autonomamente la vicenda identificando la persona offesa nella PayPal [OSCURATO:PERSONA]. finale accollataria dell'importo che sarebbe stato erogato a terzi su incarico dell'imputata; segnala, ancora, come PayPal Holding non abbia mai formalizzato alcuna denuncia o querela, circostanza che, attenendo ad un vizio di natura procedurale, ben può essere accertata dalla Corte mediante accesso diretto agli atti, [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato nei termini e per le ragioni di cui appresso. 1. [OSCURATO:PERSONA] era stata chiamata a rispondere ed è stata riconosciuta responsabile ne due gradi di merito: A) "... del reato p. e p. dall'art. 494 c.p. perché, al fine di procurarsi un vantaggio consistente nella disponibilità di un account PayPal non immediatamente riconducibile alla sua persona, tramite il quale poter effettuare pagamenti allo scoperto, induceva in errore la società PaypalHolding Inc. sostituendo illegittimamente la propria persona ... con quella di [OSCURATO:PERSONA]"; B) "... del reato p. e p. dall'art. 640 cod. pen. perché, con artifizi e raggiri consistiti nel sostituire alla propria persona quella di [OSCURATO:PERSONA] in sede di attivazione dell'account ... induceva in errore la società PayPalHolding Inc. garantendosi un ingiusto profitto consistente nella possibilità di effettuare un pagamento allo scoperto di Euro 412,96 con pari danno per [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del quale la società PayPalHoldingInc. Attivava una procedura per il recupero del credito". 2.1 Con il primo motivo del ricorso la difesa eccepisce il difetto di querela quanto al delitto di cui al capo B). Il collegio ritiene di far propria la impostazione della giurisprudenza più recente secondo cui la questione attinente alla procedibilità dell'azione penale è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento e, quindi, può essere dedotta per la prima volta davanti alla Corte di cassazione, purché, nel caso in cui si affermi la tardività della querela, il "dies a quo" non debba essere determinato con un giudizio di fatto che è precluso al giudice di legittimità (cfr., Cass. Pen., 5, 6.5.2021 n. 23.689, Cavallin, Rv, 281318; Cass. Pen., 3, 14.3.2019 n. 24.146, M., Rv. 275981, che ha precisato che la questione attinente alla procedibilità dell'azione penale è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento e, quindi, anche davanti alla Corte di cassazione, sebbene non dedotta nel grado di appello; tra le non massimate, inoltre, Cass. Pen., 3, 27.3.2019 n. 23.800, Cassaro e Cass. Pen., 4, 31.1.2017 n. 17.170, Molinaro, pronunciata in sede di revisione). D'altra parte, le decisioni che hanno invece sostenuto la non deducibilità del difetto di querela in sede di legittimità, hanno per la maggior parte avuto riguardo allo specifico profilo della 'tardività' della querela che, per l'appunto, implica spesso valutazioni 'in fatto' sulla decorrenza del termine per la sua proposizione dovendosi accertare, per l'appunto, il momento in cui la persona offesa abbia avuto piena e completa contezza di tutti gli elementi propri del fatto-reato (cfr., sulla non deducibilità in cassazione della questione della tardività della querela, involgendo profili che attengono per l'appunto al merito, Cass. Pen., 5, 9.2.2015 n. 19.241, Rv. 264847; Cass. Pen., 2, 21.6.2016 n. 37.383, Federici, Rv. 267948; Cass. Pen., 3, 21.4.2017 n. 35.767, V., Rv. 271245). Nel caso di specie, la difesa ha dedotto invece la pura e semplice 'assenza' della querela che, come tale, è suscettibile di verifica in questa sede non involgendo e non implicando valutazioni in fatto.Fatta questa premessa, occorre ancora precisare che la imputazione sopra riportata ha individuato per un verso la PayPal come soggetto nei cui confronti sarebbe stata tenuta la condotta decettiva e che, perciò, è stata indotta in errore nell'accreditare la somma; per altro verso il Cortivo quale soggetto di cui la Barbato avrebbe utilizzato i dati identificativi e nel cui patrimonio sarebbero ricadute le conseguenze negative della condotta da costei posta in essere ed ivi descritta. Non è inutile allora chiarire che l'integrazione del reato di truffa non implica la necessaria identità fra la persona indotta in errore e la persona offesa, ovvero titolare dell'interesse patrimoniale leso, ben potendo la condotta fraudolenta essere indirizzata ed avere come destinatario un soggetto diverso dal titolare del patrimonio, sempre che sussista il rapporto causale tra la induzione in errore e gli elementi costitutivi del profitto e del danno ingiusto (cfr., Cass. Pen., 2, 21.2.2008 n. 10.085, Mici, che ha affermato tale principio in una fattispecie in cui il soggetto agente, amministratore di un condominio, aveva ottenuto la disponibilità di un fido bancario per mezzo degli artifici e raggiri costituiti dall'esibizione di un verbale di assemblea condominiale portante le false firme del presidente e del segretario dell'assemblea, e quindi aveva incassato la somma di denaro determinando all'amministrazione condominiale il danno dell'esposizione debitoria in favore dell'istituto bancario, destinatario della condotta fraudolenta; conf., Cass. Pen., 2, 6.10.2015 n. 2.281, PM in proc. Della Monica, che ha ribadito il medesimo principio secondo in un caso nel quale si è ritenuto configurabile il delitto di truffa in danno di un ente pubblico con riferimento all'abusiva stipula di contratti di telefonia da parte di due dipendenti di un tribunale amministrativo regionale in relazione ai quali le compagnie telefoniche, che avevano invano richiesto all'ente il pagamento delle relative prestazioni, avevano erogato delle provvigioni ai promoter che agivano in concorso con i due dipendenti pubblici; cfr., anche. Cass. Pen., 2, 17.7.2013 n. 43.143, Saracino, resa in una fattispecie in cui il dipendente di una farmacia si era impadronito di prodotti farmaceutici ritirati presso il deposito di una ditta, inducendo i responsabili di quest'ultima a credere di essere stato incaricato del ritiro dal titolare della farmacia, in realtà ignaro; conf., nello stesso senso, Cass. Pen., 2, 19.7.2018 n. 39.958, Ferrigno; conf., ancora, tra le più risalenti, Cass. Pen., 6, 4.4.1975 n. 8.418, Tarantino; Cass. Pen., 2, 11.5.1973 n. 2.705, Spina). L'elemento comune e decisivo per ritenere configurabile il delitto di truffa anche nel caso in cui gli artifizi ed i raggiri siano rivolti e cadano su soggetto diverso da quello in capo al quale sono destinati a prodursi gli effetti pregiudizievoli sul piano patrimoniale, è rappresentato dalla circostanza secondo cui il soggetto passivo dell'inganno sia per questa ragione, e per effetto della condotta manipolativa dell'agente, indotto a porre in essere atti negoziali direttamente incidenti sulla sfera patrimoniale della vittima; in altri termini, cioè, la truffa incidente su un terzo rispetto al titolare dell'interesse patrimoniale inciso negativamente dalla condotta di reato, può essere ipotizzata soltanto nel caso in cui il terzo che sia stato indotto maliziosamente in errore su circostanze decisive, avesse il potere di agire compiendo atti di disposizione patrimoniale direttamente incidenti nella sfera giuridica della vittima e che, per effetto dell'errore in cui sia stato indotto, abbia effettivamente inciso - con implicazioni negative - sul patrimonio della persona offesa (cfr., in tal senso, Cass. Pen., 5, 18.1.2017 n. 18.968, F.). Per altro verso si è chiarito che, ai fini della legittimazione a proporre querela la persona offesa titolare del relativo diritto deve essere individuata nel soggetto titolare dell'interesse direttamente protetto dalla norma penale e la cui lesione o esposizione a pericolo costituisce l'essenza dell'illecito (cfr., in tal senso, Cass. Pen., 2, 20.7.2018 n. 55.945, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 274255 in cui la Corte ha considerato legittimato alla proposizione della querela l'acquirente di un veicolo, pagato con denaro proprio ma intestato ai genitori, sul presupposto che la trascrizione della vendita non incide sulla validità né è requisito di efficacia del contratto in cui l'effetto traslativo della proprietà si verifica a seguito del mero consenso delle parti, ma è preordinata al solo fine di regolare i conflitti tra pretese contrastanti sullo stesso veicolo da parte di coloro che abbiano causa dal medesimo autore). Alla luce di quanto appena detto e, per l'appunto, del tenore della imputazione, parrebbe allora che mentre il soggetto materialmente "ingannato" sia stata la PayPal, quello effettivamente "danneggiato" sia stato invece il Cortivo a nulla rilevando che la PayPal fosse contrattualmente tenuta a rilevare il primo dal pregiudizio patrimoniale conseguente alla condotta tenuta dall'autore del reato. Se non ché, la stessa Corte di Appello (cfr., pag. 8 della sentenza impugnata) ha affermato che "... la persona offesa va identificata nella società PayPal [OSCURATO:PERSONA]. che, a causa del valido disconoscimento del pagamento in oggetto operato da [OSCURATO:PERSONA], non poteva rivalersi su quest'ultimo per ottenere la restituzione dell'importo corrisposto 'su incarico' dell'imputata [OSCURATO:PERSONA]". Fatto è che, pacificamente, PayPal non ha sporto alcuna querela e, a dire il vero, nemmeno una più o meno formale denuncia; dal canto suo il Cortivo, in data 17.12.015, si era recato presso la Sezione della [OSCURATO:PERSONA] e delle Comunicazioni di Aosta dove era stato redatto un '[OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA] A [OSCURATO:PERSONA]' nel contesto del quale il medesimo Cortivo aveva riferito di quanto era accaduto ed aveva concluso il suo racconto precisando di non avere "... altro da aggiungere e/o da modificare a quanto sopra dichiarato riservandomi di segnalare/comunicare ogni ulteriore/eventuale novità". Detto questo, va ribadito che la manifestazione della volontà di querelarsi può essere ritenuta esistente indipendentemente dalla qualifica assegnata alla dichiarazione orale del privato dalla polizia giudiziaria che lo ha ricevuta, sempre che, però, l'intenzione di voler perseguire l'autore dei fatti ivi denunciati emerga chiaramente dalla dichiarazione stessa ovvero da altri fatti comunque dimostrativi del medesimo intento (cfr., Cass. Pen., 3, 12.2.2014 n. 10.254, Q., Rv. 258384). Si è anche precisato che la manifestazione della volontà di perseguire l'autore del reato è desumibile anche dall'espressa qualificazione dell'atto, formato dalla polizia giudiziaria, come "verbale di denuncia querela", qualora tuttavia l'atto rechi la dichiarazione, sottoscritta dalla persona offesa "previa lettura e conferma", di sporgere "la presente denuncia - querela" (cfr., Cass. Pen., 5, 14.9.2016 n. 42.994, P.C. in proc. C., Rv. 268201; Cass. Pen., 4, 7.11.2019 n. 3.733, Scalise, Rv. 278034). Nel caso di specie, al di là della generica intestazione dell'atto come 'DENUNCIA/QUERELA ascrivibile, d'altra parte, all'ufficiale di PG che lo ha materialmente redatto, non vi è alcuna espressione riferibile al denunziante che consenta di evincere una sia pur non formale o non 'sacramentale' manifestazione della volontà del Cortivo di perseguire penalmente il responsabile o i responsabili dei fatti da lui narrati; né, per altro verso, è mai intervenuta una successiva 'ratifica' della denunzia/querela ovvero un atto di costituzione di parte civile che fosse utilmente valorizzabile come conferma di una iniziale volontà di querelarsi sia pure non perfettamente o specificamente espressa nel verbale del 17.12.2015 non essendo a tal fine sufficiente la intestazione dell'atto (cfr., per un caso simile, Cass. Pen., 5, 15.2.2016 n. 15.166, PG in proc. Martinez ed altro, Rv. 266722, in cui la Corte ha ribadito che la manifestazione della volontà di perseguire l'autore del reato, nel caso di atto formato dalla polizia giudiziaria, deve emergere chiaramente dal suo contenuto, ancorché senza la necessità di utilizzare formule sacramentali, non potendo ritenersi sufficiente l'intestazione dell'atto come "querela" da parte degli agenti verbalizzanti laddove, viceversa, nel caso di atto proveniente direttamente dalla parte, assume rilievo decisivo l'espressa qualificazione della denuncia come "querela"). La sentenza impugnata va perciò annullata senza rinvio quanto al delitto di truffa in quanto l'azione penale non poteva essere esercitata per difetto della necessaria condizione di procedibilità. 2.2.1 Il secondo motivo è precluso quanto al mancato riconoscimento della causa di non punibilità di cui all'art. 131bis cod. pen. non avendo la questione formato oggetto di censura con l'atto di appello ma essendo stata introdotta soltanto con i motivi nuovi depositati ben oltre il termine per proporre impugnazione e senza un legame nemmeno indiretto con le censure articolate con l'originaria impugnazione in cui era stata articolata una prima doglianza sulla responsabilità ed una seconda doglianza sulla mancata concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena. Ed è pacifico che, trattandosi di istituto già in vigore nel corso del giudizio di appello, la causa di non punibilità non poteva essere invocata per la prima volta in questa sede senza essere stata previamente devoluta con l'impugnazione di merito (cfr., in tal senso, Cass. Pen., 2, 20.3.2019 n. 21.465, [OSCURATO:PERSONA]; Cass.Pen., 4, [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 7.675, Prota; Cass. Pen., 21.3.2018 n. 23.174, Sarr.; Cass. Pen., 7, 8.3.2018 n. 15.659, Cavasin; Cass. Pen., 5, 23.11.2017 n. 57.491, Moio; Cass. Pen., 3, 16.3.2017 n. 19.207, Celentano; Cass. Pen., 7, 27.5.2016 n. 43.838, Savini). 2.2.2 Manifestamente infondata è la censura concernente il diniego del beneficio della sospensione condizionale che la Corte ha escluso giudicando condivisibili le considerazioni svolte dal primo giudice sulla rilevanza del precedente penale e, per altro verso, sulla condotta successiva, con paticolare riguardo alla denuncia di smarrimento presentata dalla ricorrente nel tentativo di ostacolare gli investigatori nella ricostruzione della vicenda e, perciò, nascondere la sua responsabilità. Si tratta, invero, di circostanze certamente suscettibili di essere considerate a tal fine rientrando tra gli elementi di valutazione indicati dall'art.133 cod. pen. (cfr., in tal senso, Cass. Pen., 4, 20.11.2020 n. 34.754, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 280244; Cass. Pen., 3, 28.3.2019 n. 26.191, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 276041). La difesa deduce il carattere "apparente" della motivazione sul punto dalla distanza di tempo intercorrente tra i fatti e la denuncia di smarrimento che, tuttavia, pur essendo un elemento fattuale risultante dalla sentenza di secondo grado (cfr., pag. 7 della sentenza di Appello) fonda però un apprezzamento che non può ritenersi palesemente illogico. 3. L'annullamento senza rinvio della sentenza quanto al delitto di truffa impone, tuttavia, la restituzione degli atti alla Corte di Appello di Torino che dovrà provvedere sulla pena che era stata determinata partendo da quella del delitto di cui al capo B) ed aumentata per la continuazione per il reato di sostituzione di persona, con la conseguente necessità di tener conto solo ed esclusivamente di quest'ultimo. P.Q.M. annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di truffa perché l'azione penale non poteva essere esercitata per difetto di querela, con rinvio per la determinazione della pena in ordine al reato di sostituzione di