Cassazione n. 02584/2023

CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 8304/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 7, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 15, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 2/C, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di ROMA n. 3259/2017 pubblicata il08/09/2017, R.G. n. 3616/2013; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATO che 1.Con ricorso in data 21 dicembre 2009 [OSCURATO:PERSONA] ha adito il Tribunale di Roma chiedendo che venisse dichiarata nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] Agenzia per la mobilità S.p.A. la nullità del contratto di formazione e lavoro intercorso fra le parti e costituito un rapporto a tempo indeterminato oltre all’accertamento del proprio diritto ad essere inquadrato per il periodo 4.11.2002 - marzo 2003 nell’area professionale 3, profilo operatore qualificato d’ufficio, parametro 140, e, per il periodo dall’1 aprile 2003 nell’area professionale 1, Profilo responsabile (Professional), parametro 230. Chiedeva, quindi, il ricorrente la condanna in solido delle convenute al pagamento delle differenze retributive spettanti e dei premi connessi nonché al risarcimento del danno per l’omissione contributiva perpetrata. 1.1.Assumeva, in particolare, di essere stato assunto senza che gli venisse consegnato alcun progetto formativo e di non aver ricevuto alcuna formazione; di essere stato trasferito al [OSCURATO:PERSONA] e Impianti dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] avendo svolto, su specifico incarico dei suoi superiori, svariate attività, caratterizzate da autonomia nella determinazione delle modalità di intervento e nell’adozione di sistemi e soluzioni. 2. Il Tribunale, a seguito dell’espletamento di prova testimoniale, con sentenza n. 20739 del 7/12/2012, ha dichiarato il diritto del ricorrente ad essere inquadrato nell’[OSCURATO:PERSONA] 1, [OSCURATO:PERSONA] (Professional) parametro 230, dall’1 ottobre 2006, condannando [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:SOCIETA] in solido al pagamento di euro 37.694,67 per i crediti maturati sino al 30 settembre 2009 e [OSCURATO:PERSONA] in via esclusiva per i crediti maturati sino al 31.12.2009 oltre i contributi per il superiore inquadramento. 2.1. Interposto appello da [OSCURATO:SOCIETA]. e da [OSCURATO:PERSONA], la Corte territoriale ha integralmente riformato la pronunzia di primo grado, respingendo la domanda originaria e condannando il Sem alla restituzione all’[OSCURATO:PERSONA] di quanto eventualmente percepito in esecuzione della pronunzia. 3. Per la cassazione della sentenza propone ricorso [OSCURATO:PERSONA], affidandolo a sette motivi. Resistono, con controricorso, [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:PERSONA] la [OSCURATO:SOCIETA]. Tutte le parti hanno presentato memorie. CONSIDERATO che 1.Con il primo motivo di ricorso si denunzia violazione di legge per non aver la Corte rilevato che l’accertamento del Tribunale di Roma sullo svolgimento da parte del ricorrente dal luglio 2006 e quanto meno fino al dicembre 2009 di mansioni proprie del profilo professionale “professional” parametro retributivo “230” e la conseguente condanna al pagamento delle differenze retributive nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. erano passati in giudicato per effetto della mancata impugnazione da parte di tale ultima società. 1.1. Con il secondo motivo si deduce la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. nella parte in cui il giudice di secondo grado ha omesso di rilevare la questione rilevabile d’ufficio del passaggio in giudicato dell’accertamento compiuto dalTribunale circa l’espletamento dal luglio 2006, e quanto meno fino al dicembre 2009, di mansioni proprie del profilo professionale “professional” parametro retributivo “230”. 1.2. Con il terzo motivo si denunzia la violazione di legge per aver la Corte territoriale, una volta esclusa l’applicabilità dell’art. 2103 cod. civ., affermato l’insussistenza dei presupposti di cui all’art. 18 All. A al R.D. n. 148 del 1931 ai fini dell’accoglimento dell’originario ricorso volto ad ottenere l’attribuzione del profilo professionale “professional” parametro retributivo 230 del CCNL autoferrotranvieri.1.3. Con il quarto motivo si denunzia la violazione del CCNL di categoria per gli autoferrotranvieri per l’esclusione del profilo superiore richiesto. 1.4. Con il quinto motivo si deduce la nullità della sentenza per ultrapetizione ex art. 112 cod. proc. civ. per essere stata esclusa la prova dello svolgimento di mansioni proprie del “capo unità organizzativa”, profilo professionale mai rivendicato dal ricorrente. 1.5. Con il sesto motivo si denunzia la nullità della sentenza impugnata deducendosi l’apparenza della motivazione ai sensi dell’art. 360 comma 1 n. 5 cod. proc. civ. per omesso esame di un fatto decisivo con riguardo alle mansioni superiori richieste. 1.6. Con il settimo motivo si denunzia la violazione dell’art. 115 cod. proc. civ. per essere incorsa la Corte in errore di percezione quanto alle risultanze istruttorie acquisite. 2. Il secondo motivo, da esaminarsi preliminarmente per ragioni logico - sistematiche, è fondato. 2.1. Giova evidenziare, al riguardo, che correttamente nel secondo motivo di ricorso parte ricorrente ha dedotto l’omessa pronunzia della Corte d’appello su questione rilevabile d’ufficio e, in particolare, circa il passaggio in giudicato dell’accertamento compiuto dal Tribunale di Roma sullo svolgimento, da parte del Sem, a far data dal luglio 2006 e fino al 21 dicembre 2009, di mansioni proprie del profilo professionale “professional”, parametro retributivo 230 e la conseguente statuizione di condanna al pagamento delle differenze retributive nei confronti di [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA], ha, invero, più volte affermato (cfr., da ultimo Cass. n. 22952 del 2022) che l’omessa pronuncia su alcuni dei motivi di appello - così come l' omessa pronuncia su domanda, eccezione o istanza ritualmente introdotta in giudizio - risolvendosi nella violazione della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, integra un difetto di attività del giudice di secondo grado, che deve essere fatto valere dal ricorrente non con la denuncia della violazione di una norma di diritto sostanziale ex art. 360, n.3, c.p.c., o del vizio di motivazione ex art. 360, n.5, c.p.c., in quanto siffatte censure presuppongono che il giudice del merito abbia preso in esame laquestione oggetto di doglianza e l'abbia risolta in modo giuridicamente non corretto ovvero senza giustificare (o non giustificando adeguatamente) la decisione al riguardo resa, ma attraverso la specifica deduzione del relativo "error in procedendo" - ovv erosia della violazione dell'art. 112 c.p.c., in relazione all'art. 360, n.4, c.p.c. - la quale soltanto consente alla parte di chiedere e al giudice di legittimità -in tal caso giudice anche del fatto processuale - di effettuare l'esame, altrimenti precl uso, degli atti del giudizio di merito e, così, anche dell'atto di appello; pertanto, alla mancata deduzione del vizio nei termini indicati, evidenziando il difetto di identificazione del preteso errore del giudice del merito e impedendo il riscontro "ex actis" dell'assunta omissione, consegue l'inammissibilità del motivo. Consegue, a tale argomentazione, l’inammissibilità del primo motivo di ricorso. 3. Quanto al secondo motivo, da reputarsi, appunto, fondato, deve osservarsi che, pacificamente, titolare del rapporto di lavoro nel periodo compreso fra il I gennaio 2006 e il 30 settembre 2009, deve ritenersi la [OSCURATO:SOCIETA]. E’ tale società che, nella veste di datore di lavoro, ha concretamente assegnato il Sem, nel periodo accertato già dal Tribunale di Roma, a far data dal I luglio 2006 le allegate mansioni superiori proprie del profilo professionale “professional”, parametro retributivo 230, “area professionale”. Ne consegue che soggetto legittimato a proporre appello avverso l’accertamento del giudice di primo grado (sentenza n. 20739/2012) di svolgimento, da parte del Sem, di mansioni proprie del superiore profilo professionale rivendicato con il ricorso originario, a decorrere dal primo luglio 2006 doveva reputarsi sicuramente [OSCURATO:SOCIETA]. 3.1. Ed effettivamente, la condanna aveva riguardato [OSCURATO:SOCIETA]., in solido, sino al 30 settembre 2009e [OSCURATO:SOCIETA]. in via esclusiva sino al 31 dicembre 2009. Quest’ultima ha proposto autonomo appello, oltre a resistere all’appello del Sem, nel giugno 2013 e quindi nel 2015 si è costituita presso la Corte d’appello anche come incorporante di [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA], la fusione per incorporazione di [OSCURATO:SOCIETA] è avvenuta esclusivamente in data 18 dicembre 2014 (“con effetti g iuridici nei confronti dei terzi, a partire dalle 23.59 del 31 dicembre 2014”m come risulta dal relativo atto notarile del 18dicembre 2014, in atti). Pertanto, deve concludersi che quest’ultima società, non avendo proposto appello autonomo, né appello incidentale tardivo avverso la decisone considerata, avesse prestato acquiescenza alla stessa e fosse irrimediabilmente spirato il termine per l’impugnazione al momento della incorporazione, circostanza, questa, che avrebbe imposto il rilievo officioso del giudicato formatosi da parte della Corte territoriale che, quindi, non si è pronunciata su un aspetto cruciale della vicenda. 4. Il terzo, il quarto, il quinto e il sesto motivo di ricorso, da valutarsi congiuntamente per l’intima connessione, sono fondati nei termini che seguono. Va preliminarmente rilevato che, come questa Corte ha più volte affermato, per esempio con riguardo al contratto degli autoferrotranvieri, (cfr., sul punto, Cass. n. 12601 del 2016; Cass. n. 9344 del 2012), in tema di svolgimento di mansioni superiori, pur non applicandosi l'art. 2103 c.c. sulla cd. promozione automatica, ma vigendo ancora l'art. 18 dell'allegato A del r.d. n. 148 del 1931, la pluriennale copertura del posto da parte del lavoratore con qualifica inferiore costituisce elemento presuntivo della relativa vacanza, dell'assenza di una riserva datoriale di provvedervi mediante concorso e dell'idoneità del dipendente all'esercizio delle mansioni superiori, sicché, in linea con l'attenuazione della specialità del rapporto di lavoro in questione in graduale avvicinamento alla disciplina del rapporto di lavoro privato, al lavoratore può essere riconosciuto il diritto all'inquadramento superiore. In particolare, poi, nella specie, va accolta la doglianza del ricorrentenella parte in cui rileva come erroneamente la Corte territorialeabbia appuntato la propria attenzione soltanto sul profilo di “capo unità organizzativa”, quale oggetto di richiesta del lavoratore, escludendo che ne fosse stata congruamente offerta la prova. Effettivamente, il giudice di secondo grado incentra la propria attenzione sulle mansioni del suindicato profilo, affermando, testualmente che “…il Sem avrebbe dovuto dimostrare di svolgere incarichi che lo equiparavano alla posizione di uncapo unità, con la disponibilità di decidere su risorse umane ed economiche…”; la Corte osserva, al riguardo, che il parametro 230 è proprio di chi possiede una elevata competenza professionale, tale da potersi confrontare con chi gestisce un’unità organizzativa con risorse umane e finanziarie, stante la sostanziale identità di parametro (il 230, appunto), in cui sono inquadrati i capi unità.Poste tali premesse, la Corte, nell’esaminare la prova testimoniale, afferma come,contrariamente a tali assunti, dalla stessa emergesse che il potere di prendere decisioni che importassero modifiche di spese, residuasse in capo all’ing. Migliorati, figurasovraordinata al Sem: solo sulla base di tali elementi ha, quindi, escluso che fosse provata in capo al Sem l’autonomia necessaria prefigurata dal parametro 230. 4.1. In particolare, ha aggiunto la Corte che nella cospicua documentazione versata in atti non era stata allegata prova della autonomia del Sem alla stregua di Capo unità. Orbene, le stesse parti controricorrenti evidenziano come fulcro del profilo richiesto fosse l’elevata competenza professionale e l’esecuzione, con ampi margini di autonomia, comportante la risoluzione di problemi di notevole complessità ma lasciano correttamente in disparte il profilo professionale di Capo unità organizzativa cui la Corte ha erroneamente parametrato le mansioni non avendo formato quel profilo oggetto della domanda di parte ricorrente. Invero, dagli stessi controricorsi risulta che il Tribunale aveva riconosciuto le mansioni superiori proprie del profilo professionale professional 230; risulta altresì - anche dalla sentenza della Corte territoriale - che il suddetto profilo ha un’ampia configurazione nel CCNL e che quello di [OSCURATO:PERSONA] è diverso da quello riconosciuto in primo grado trattandosi di 2 profili differenti inseriti nella stessa [OSCURATO:SOCIETA]. fa riferimento all’assenza di ampi margini di autonomia e di elevata competenza professionale ma non con riguardo alle mansioni proprie del capo unità operativa cui ha fatto riferimento la Corted’appello ed aggiunge che la Corte territoriale ha, in tal modo, utilizzato la “distinta declaratoria di capo unità operativa” (pur ricompresa nel parametro retributivo 230). Evidente l’errore in cui è incorsa la Corte d’appello nel riconoscere rilievo determinante al mancato espletamento di mansioni riconducibili nell’ambito del profilo di Capo unità organizzativa, mai richiesto e non collimante tout court con il parametro 230 “professional”. 5. Il settimo motivo è inammissibile. 5.1. Relativamente alla denunziata violazione dell’art. 115 cod. proc. civ., va rilevato, infatti, che, secondo quanto statuito recentemente dalle Sezioni Unite, per dedurre tale violazione, occorre denunciare che il giudice, in contraddizione espressa o implicita con la prescrizione della norma, abbia posto a fondamento della decisione prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli (salvo il dovere di considerare i fatti non contestati e la possibilità di ricorrere al notorio), mentre è inammissibile la diversa doglianza che egli, nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre (cfr., SU n. 20867 del 20/09/2020) e tale circostanza non ricorre senza dubbio nel caso di specie. D’altro canto, va ril evato che una questione di violazione e falsa applicazione delle norme sul procedimento probatorio non può porsi per una erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo allorché si alleghi che quest'ultimo abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti, ovvero disposte di ufficio al di fuori dei limiti legali, o abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, ovvero abbia considerato come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti, invece, a valutazione (cfr. Cass. 27.12.2016 n. 27000; Cass.19.6.2014 n. 13960). 6. Alla luce delle suesposte argomentazioni, dichiarati inammissibili il primo ed il settimo motivo, vanno accolti il secondo, il terzo, il quarto, il quinto ed il sesto per quanto di ragione. La sentenza va cassata in relazione ai motivi accolti e la causa deve essere rimessa alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, anche in ordine alle spese relative al giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibili il primo e il settimo motivo di ricorso. Accoglie il secondo, il terzo, il quarto, il quinto ed il sesto per qu