Cassazione n. 34210/2024

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 17367-2023 r.g. propostoda: [OSCURATO:PERSONA], codice fiscale GMBMLE58D051693X, rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] (codice fiscale [OSCURATO:CODICE_FISCALE]) come da mandato in atti. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), con sede in [OSCURATO:PERSONA] (SP), CorsoItalia 85, in persona del curatore dott. [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:CODICE_FISCALE]), rappresentato e difeso, in forza di procura speciale allegataal controricorso , dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Firenze, edelettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze, Via de’ Benci, 24. - controricorrente - avverso il decreto del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA], n. cronol. 5677/2023, del 21 luglio 2023;udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 6/11/2024 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il decreto impugnatoil Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] ha rigettato l’opposizione allo stato passivo presentata da [OSCURATO:PERSONA], nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., avverso il provvedimento del g.d. che aveva a propria volta rigettato la sua domanda di insinuazione al passivo fallimentare. 2. [OSCURATO:PERSONA] aveva infatti domandato di essere ammesso al passivo del [OSCURATO:PERSONA] per l’importo di Euro 305.817,00 , a titolo di compenso,per la propria attività di amministratore della società fallita fino al 14 marzo 2020, data in cui egli fu revocato. 3. Propostaopposizione da parte del Giambruni, il Tribunale, nella resistenza della curatela fallimentare, ha osservato che: (i) “il credito dedotto da [OSCURATO:PERSONA]”era “ inesistente in ragione dell’inadempimento da parte di [OSCURATO:PERSONA] agli obblighi inerenti la carica societaria precedentemente rivestita, conseguendone l’esclusione di ogni compenso a norma dell’art.1460 c.c.”; (ii) “in sede di comparsa di costituzione e risposta nel giudizio di opposizione allo stato passivo”, la curatela aveva“indicato specificamente le pronunce dei Giudici contabili”che avevano “ accertato le gravi responsabilità gestorie di [OSCURATO:PERSONA]”; (iii) la società fallita, infatti, aveva ricevuto dalla Regione Liguria un contributo di Euro 877.432,81 per la realizzazione di un programma di intervento pubblico ma, secondo quanto accertato dalla Corte dei Conti, avrebbe utilizzato tale somma “per fini diversi” rispetto a quelli che erano stati posti alla base dell’erogazione del contributo e, precisamente, “per sopperire alla situazione debitoria in cui versava la Società”; (iv) in conseguenza dell’accertamento della Corte dei Conti, la società fallita erastata pertanto condannata a restituire il contributo ricevuto e, in solido con essa, erastato condannato, quanto al 75% dell’importo, pari a euro 658.074,61, lo stesso [OSCURATO:PERSONA], in ragione del suo ruolo di presidente del consiglio di amministrazione della società e dell’attività gestionale dallo stesso svolta; (v) il Giambruni “nelle proprie successive difese (ed in particolare nella memoria conclusiva del 20.10.2022 …)” non aveva “contestato in alcun modo l’esistenza ed il contenuto della sentenza di condanna” della Corte dei Conti, “come esposti in sede di comparsa di costituzione e risposta da [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. in liquidazione, così ricorrendo i presupposti di cui all’art. 115, co. 1 cpc (a norma del quale il Giudice deve porre a fondamento della decisione i fatti non specificamente contestati)”; (vi) la distrazione da parte dell’organo gestorio della società di un finanziamento pubblico per fini diversi da quelli alla base del provvedimento di concessione, ovvero condotta dolosa (o quantomeno gravemente colposa) alla quale era conseguito un obbligo restitutorio dell’intero finanziamento da parte della società a favore dell’ente erogatore, costituiva“grave condotta di mala gestio” che esclude va qualsiasi diritto al compenso a favore di [OSCURATO:PERSONA]. 2. Il decreto, pubblicatoil 21.7.2023, è statoimpugnat o da [OSCURATO:PERSONA] con ricorso per cassazione, affidato aquattro motivi, cui il [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo il ricorrente lamentala “genericità delle contestazioni” che avrebbe determinato laviolazione di legge “sotto un ulteriore profilo”, in quanto ciò avrebbe infatti alterat o le regole di ripartizione dell’onere di allegazione e di eccezione, nonché di produzione documentale,che presidiano i giudizi di accertamento del passivo e di opposizione allo stato passivo. 1.1 Secondo il ricorrente, quest’alterazione - che avrebbe caratterizzato il giudizio di accertamento del credito davantial G.D. - sarebbe r e fluita nella motivazione del decreto impugnato, che avevaritenuto provati, inquanto non contestati dal ricorrente, gli inadempimenti di quest’ultimo indicati dal Fallimento solo nella memoria di costituzione nel giudizio di opposizione allo statopassivo. 1.1 Il motivo è inammissibile perché completamente decentrato rispetto alla ratio decidendidel provvedimento impugnato che – è il caso qui di precisarlo – è rappresentato dal decreto del Tribunale, e non già dal provvedimento emesso dal g.d., le cui eventuali criticità argomentative (come tali comportanti conseguenti profili di nullità che si convertono in altrettante ragioni di impugnazione, ex art. 161, primo comma, c.p.c.) ben potevano essere superate ed integrate nel provvedimento qui impugnatonei cui soli confronti possono essere avanzate dal ricorrente eventuali censure “motivazionali” con il ricorso per cassazione. 2. Con il secondo mezzo si deduce, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,“violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., dell’art.115 cod. proc. civ. e dell’art. 99, c. 2, nn. 3) e 4) l. fall.”, sul rilievo che le decisioni adottate dal Fallimento ( e avallat e dal [OSCURATO:PERSONA] e dal Tribunale) avrebbero alterato anche il regime di distribuzione dell’onere di allegazione e di eccezione, oltre che dell’onere della prova, che è stabilito dalla legge fallimentare per il giudizio di opposizione allo stato passivodall’art.99 l. fall.Tale “alterazione” - aggiunge il ricorrente - , implicata dalla proposta del Curatore e dal provvedimento del [OSCURATO:PERSONA],sarebbe entrata nella motivazione del decreto impugnato, dalla quale sarebbe risultata emergere un’impropria applicazione del principio dimancata contestazione, ex art. 115 cod. proc. civ.,in relazione a fatti che erano stati introdotti dal Fallimento solo nella memoria di costituzione del giudizio di opposizione allo stato passivo. Questifatti, invece, sa rebbero dovut i essere specificamente indicati nel giudizio di ammissione, al fine di consentire al ricorrente di prendere su di essi posizione nel ricorso in opposizione, oltre che di offrire mezzi di prova a sostegno delle proprie pretese e a confutazione delle eccezioni del curatore. 2.1 Il motivo è inammissibile, anche ai sensi dell’art. 360bis c.p.c. Invero, osserva il Collegio che –anche a non voler considerare la circostanza che, nel caso di specie, la curatela fallimentare aveva comunque sollevato l’eccezione di inadempimento già nel corso della fase di verifica del passivo innanzi al g.d. – costitu i sce principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte quello secondo cui la curatela fallimentare ben può sollevare, per la prima volta,eccezioni in sede di costituzione nel giudizio di opposizione allo stato passivo. È stato infatti espressamente affermato che “nel giudizio di opposizione allo stato passivo non opera, nonostante la sua natura impugnatoria, la preclusione di cui all'art. 345 c.p.c. in materia di "ius novorum", con riguardo alle nuove eccezioni proponibili dal curatore, in quanto il riesame, a cognizione piena, del risultato della cognizione sommaria proprio della verifica, demandato al giudice dell'opposizione, se esclude l'immutazione del "thema disputandum" e non ammette l'introduzione di domande riconvenzionali della curatela, non ne comprime tuttavia il diritto di difesa, consentendo, quindi, la formulazione di eccezioni non sottoposte all'esame del giudice delegato” (così, Sez.1, Ordinanza n. 21490 del 06/10/2020; v. anche: Cass. Sez.1, Sentenza n. 19003 del 31/07/2017 ). 3. Con il terzo motivo si censura il provvedimento impugnato, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per violazionedel principio del “ne bis in idem”, in quanto il ricorrente sarebbegià stato condannato dalla Corte dei Conti al pagamento, insolido con la società fallita, di un importo pari a Euro 658.074,61, pari al 75 % delfinanziamento che era stato erogato dalla Regione e che la società erastata condannata a restituire. 3.1 Secondo il ricorrente, l’esclusione dallo stato passivo del credito dell’amministratore per le medesime ragioni che avevano determinato la condanna alla restituzione del finanziamento avrebbe comporta to un’illegittima duplicazione e una violazione del divieto di bisin idem. 3.2 Anche il terzo motivo è inammissibile perché le censure risultano completamente decentrate rispetto alla ratio decidendi del provvedimento impugnato. Ed invero, la contestazione sollevata dal curatore fallimentare integra un’eccezione di inadempimento per mala gestiovolta a paralizzare la domanda di credito insinuata al passivo e non vale certo ad integrare un provvedimento di condanna a carico del creditoreistante. Non è dato dunque comprendere per quale ragione giuridica i provvedimenti del g.d., prima, e del Tribunale, dopo, possano rappresentare una “duplicazione” della condanna già subita dall’amministratore in sede di giurisdizione contabile. 4. Il quarto mezzo deduce la violazione e falsa applicazione dell’art.1460 cod. civ., posto che questa disposizione presuppone la perdurante efficacia del rapporto e non può essere utilizzata quando lo stesso si sia già esaurito e, pertanto, nonsussista il pericolo per una parte di dover eseguire la propria prestazione con il rischioche l’altra parte non adempia alla propria. 4.1 Anche la quarta ed ultima censura è inammissibile.Sul punto, giova ricordare che costituisce, anche in questo caso, principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte (con ciò legittimandosi, pertanto, la declaratoria di inammissibilità della censura, ai sensi dell’art. 360bis c.p.c.), quello secondo cui l'eccezione di inadempimento può essere dedotta per la prima volta in sede giudiziale, quand'anche non sia stata sollevata in precedenza per rifiutare motivatamente l'adempimento chiesto "ex adverso", non ponendo l'art. 1460 c.c. alcuna limitazionetemporale o modale alla sua esperibilità, salva l'ipotesi di termini differenziati di adempimento, né essendo l'esercizio della facoltà di sospendere l'esecuzione del contratto, a fronte del grave inadempimento della controparte, subordinato ad alcuna condizione né, in particolare, alla previa intimazione di una diffida o ad alcuna generica contestazione dell'inadempimento(Cass. Sez. 2- ,Sentenza n.del 18/08/2020 ; Cass. Sez. 2 ,Sentenza n.del 26/05/2003). Senza peraltro contare che nella ordinarietà dei casi l’eccezione di inadempimento, per sua natura, segue la domanda di pagamento ( come avvenuto anche in quest a vicenda ) , domanda che ben è compatibile con l’esaurimento e la sofferenza finanziaria del rapporto, con ciò evidenziandosi anche la difficile lettura in termini fattuali della censura proposta nel motivo qui in esame. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. Sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso art.13 (Cass. Sez. Un.23535 del 2019). P.Q.M. dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore del fallimento controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 13.000 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a tit