Cassazione n. 10659/2023

a seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 13521/2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] D'AREZZO 28, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] (MNCGDU6OL15G4953) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 11, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO ROMA n. 372/2017 depositata il 23/01/2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 18/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., in proprio e quale mandataria dell'ATI costituita con la [OSCURATO:SOCIETA]., in data 11 giugno 2008, agiva in sede arbitrale nei confronti del Comune di [OSCURATO:PERSONA] e ne chiedeva la condanna al risarcimento dei danni e maggiori oneri derivanti dal protrarsi dei lavori (che si era aggiudicata con determina del 26 aprile 2004) di realizzazione di un impianto fotovoltaico integrato nella struttura di copertura delle tribune del campo sportivo comunale sito in località [OSCURATO:PERSONA]; chiedeva, altresì, di disapplicare la penale irrogata dal Comune e di condannare quest'ultimo al pagamento della rata di saldo come accertata nello stato finale, con gli interessi e i maggiori danni per il ritardato pagamento. [OSCURATO:PERSONA] arbitrale accoglieva parzialmente le domande attoree. La Corte d'appello di Roma, con sentenza del 23 gennaio 2017, accogliendo l'impugnazione principale del Comune di [OSCURATO:PERSONA] e rigettando quella incidentale della Warex, ha dichiarato la nullità del lodo per violazione di norme di diritto e, pronunciando nel merito, ha rigettato le domande dell'impresa, ad eccezione di quella relativa alla corresponsione degli interessi di mora sul saldo finale. Ad avviso della Corte, la società appaltatrice era incorsa nella decadenza a norma degli artt. 165 del dPR n. 554/1999 e 31 del d.m. n. 145/2000, per non avere tempestivamente iscritto nel registro di contabilità la riserva concernente l'anomalo andamento dei lavori; era infondata la domanda di disapplicazione della penale irrogata dal Comune per una voce di danno correlata alla responsabilità contrattuale dell'appaltatore. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione la Warex sulla base di sette motivi, resistiti dal Comune di [OSCURATO:PERSONA], che ha eccepito in via preliminare l'inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione e ne ha chiesto comunque il rigetto. [OSCURATO:PERSONA] Il Comune controricorrente ha eccepito l'inammissibilità del ricorso, in quanto la società ricorrente, con atto autenticato dell'Il marzo 2009, aveva conferito all'ing. [OSCURATO:PERSONA] mandato irrevocabile alla gestione del contenzioso, sicché la [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore arch. [OSCURATO:PERSONA], non sarebbe legittimata ad impugnare la sentenza della Corte d'appello. L'eccezione è in parte inammissibile, non contestando la qualità di rappresentante della società in capo a colui (Tirabassi) che ha sottoscritto la procura speciale alle liti per la Warex e, comunque, è infondata, alla luce del principio secondo cui il carattere della irrevocabilità, peculiare del mandato conferito nell'interesse del mandatario (mandato «in rem propriam»), si estrinseca e si esaurisce nel limitato ambito dei rapporti interni tra mandante e mandatario, il quale ultimo è, pur sempre, chiamato a svolgere una attività per conto altrui (cfr. Cass. n. 5715 del 1997), senza eliminare il diritto-potere del mandante di agire in giudizio direttamente tramite il suo rappresentante legale e il conferimento della procura a un difensore di fiducia. Con il primo motivo la società ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione di norme di diritto, in particolare degli artt. 165 del dPR n. 554/1999 (regolamento di attuazione della legge-quadro n. 109 del 1994) e 31 del d.m. n. 145/2000 (regolamento recante il capitolato generale d'appalto dei lavori pubblici), in relazione al capo della sentenza che ha ritenuto fondata l'eccezione del Comune di decadenza e dichiarato inammissibile la domanda costituente oggetto della riserva n. 2 che, invece, contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte d'appello, sarebbe stata apposta tempestivamente, in quanto formalizzata in occasione della prima sottoscrizione del registro di contabilità successiva al venir meno del fatto pregiudizievole al quale si riferisce la riserva stessa. Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione delle norme e dei principi in tema di apposizione delle riserve e, in particolare, dell'art. 165 del dPR n. 554/1999, sempre in relazione alla predetta riserva n. 2, nell'ipotesi in cui si ritenga che l'art. 31 d.m. n. 45/2000 non consenta l'iscrizione della riserva al momento della cessazione del fatto dannoso, imputandosi alla Corte territoriale di avere ritenuto che l'appaltatore avrebbe dovuto iscrivere la riserva in occasione del SAL n. 3 per lavori al 7 dicembre 2004, nonostante che in allora le pertinenti lavorazioni non fossero state ancora eseguite e il fatto generatore del pregiudizio non si fosse ancora verificato. Con il terzo motivo, che denuncia il difetto assoluto di motivazione su un punto decisivo, nonché illogicità, travisamento e mancata considerazione di un fatto decisivo, la ricorrente sostiene che la scadenza del termine di ultimazione dei lavori (il 28 ottobre 2004) non avrebbe rilievo rispetto alle causali della riserva n. 2 che si riferivano a fatti successivi a tale data e riguardavano le difficoltà operative che avevano determinato, a partire da dicembre 2004, il rallentamento esecutivo da cui erano derivati i maggiori oneri lamentati dall'appaltatore. I predetti motivi, da esaminare congiuntamente, sono infondati e, laddove criticano accertamenti incensurabili in questa sede, inammissibili. Non può condividersi l'assunto della ricorrente sulla diversità di disciplina tra gli artt. 165 dPR n. 554/1999 e 31 d.m. n. 145/2000 circa la tempistica dell'apposizione della riserva in presenza di fatti continuativi dannosi, nel senso che solo l'art. 31 sarebbe da applicare nella fattispecie, riferendosi l'art. 165 al caso in cui l'appaltatore non firmi il registro di contabilità o lo firmi con riserva senza esplicitarla ritualmente, mentre nella fattispecie il registro di contabilità sarebbe stato firmato dall'appaltatore senza iscrivere la riserva. Né può condividersi la tesi secondo cui l'art. 31, comma 2, cit. consentirebbe all'appaltatore di scegliere se iscrivere la riserva al momento del verificarsi o della cessazione del fatto pregiudizievole, cioè in occasione della prima sottoscrizione del registro di contabilità successiva al venir meno del fatto stesso. Per contro, va ribadito il principio secondo cui, in materia di appalti pubblici, ai sensi degli artt. 164 e ss. del dPR n. 554 del 1999, l'appaltatore che pretenda un maggior compenso o rimborso rispetto al prezzo contrattualmente pattuito, a causa di pregiudizi o maggiori esborsi sopportati per l'esecuzione dei lavori, ha l'onere di iscrivere apposite riserve nella contabilità entro il momento della prima annotazione successiva all'insorgenza della situazione integrante la fonte delle vantate ragioni (e ciò anche con riferimento a quelle situazioni di non immediata portata onerosa, la cui potenzialità dannosa si presenti, fin dall'inizio, obbiettivamente apprezzabile secondo criteri di media diligenza e di buona fede), nonché di esplicarle nel termine di quindici giorni e poi di confermarle nel conto finale, dovendosi altrimenti intendere definitivamente accertate le risultanze della contabilità; ciò per ragioni di tutela della P.A. committente, che, nell'esercizio dei suoi poteri discrezionali, deve essere messa in grado di provvedere immediatamente ad ogni necessaria verifica, al fine di poter valutare, in ogni momento, l'opportunità del mantenimento in vita o del recesso dal rapporto di appalto in relazione al perseguimento dei propri fini d'interesse pubblico (cfr. Cass. n. 11188 del 2018). In particolare, in relazione ai fatti produttivi di danno continuativo, la riserva va iscritta contestualmente o immediatamente dopo l'insorgenza del fatto lesivo, percepibile con la normale diligenza, mentre il "quantum" può essere successivamente indicato. Ne consegue che, ove l'appaltatore non abbia la necessità di attendere la concreta esecuzione dei lavori per avere consapevolezza del preteso maggior onere che tale fatto dannoso comporta, è tardiva la riserva formulata solo nel s.a.l. successivo (Cass. n. 28801 del 2018). Nella specie, l'appaltatore ha formulato le proprie riserve in ordine all'anomalo andamento dei lavori solo in data 28 luglio 2005, nonostante che il termine di conclusione dei lavori (già prorogato) fosse spirato il 28 ottobre 2004 e nessuna riserva avesse iscritto il 10 dicembre 2004, quando firmò il registro (includente diversi s.a.I.) senza riserve, pur essendo presumibilmente già in grado di percepire l'effetto dannoso derivante dal ritardo, anche perché una parte significativa delle lavorazioni non era stata completata. Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la scadenza del termine di conclusione dei lavori (28 ottobre 2004) è elemento rilevante nella valutazione della riserva n. 2), avente ad oggetto i maggiori oneri e danni derivanti dal rallentamento esecutivo (anche delle precedenti lavorazioni) e la conseguente maggiore durata dei lavori. Si tratta di un accertamento di fatto operato dai giudici di merito (in primo luogo dagli arbitri) incensurabile in sede di legittimità e i motivi in esame finalizzati impropriamente a rivisitarlo. Il quarto motivo, che denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art.112 c.p.c., nonché del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, è infondato. La ricorrente si duole che la sentenza impugnata abbia ritenuto inammissibile la domanda di riconoscimento dei maggiori oneri per la sicurezza per non avere l'appaltatore iscritto la relativa riserva, senza che il Comune di Trevignano avesse eccepito la decadenza sul punto, ma non considera che il Comune nel giudizio arbitrale aveva eccepito la mancata formulazione di riserva e di espressa domanda da parte dell'appaltatore per la voce di credito relativa agli oneri per la sicurezza. Con il quinto motivo, che denuncia la violazione e falsa applicazione dei principi generali in tema di onere della riserva e degli artt. 165 del dPR n. 554/1999 e 31 del d.m. n. 145/2000, la ricorrente reputa non configurabile alcun onere per l'impresa di iscrivere tempestiva riserva in relazione agli oneri della sicurezza in quanto essi sono dovuti ex lege, avendo ad oggetto la sicurezza dei lavoratori. Il motivo è infondato, avendo la sentenza impugnata correttamente applicato il principio secondo cui, in tema di appalti di opere pubbliche, l'appaltatore, che invochi il rimborso dei maggiori costi sopportati per l'adozione delle misure previste dal piano di sicurezza, è tenuto ad iscriverne tempestiva riserva nel registro di contabilità o in altri appositi documenti contabili, nonché ad esporre, nel modo e nei termini indicati dalla legge, gli elementi atti ad individuare il titolo e l'ammontare della sua pretesa e, infine, a confermare la riserva al momento della sottoscrizione del conto finale, trattandosi di fatti destinati ad incidere sull'opera commissionata ed a tradursi nell'esecuzione di maggiori lavori (Cass. n. 16367 del 2014) Con il sesto e settimo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 112 c.p.c., 31 del d.m. n. 145/2000 e 165 del dPR n. 554/1999, nonché del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, per avere la sentenza impugnata ritenuto che la decadenza dell'appaltatore, in relazione alla riserva n. 2, riguardasse anche la questione della disapplicazione della penale per la somma trattenuta dal Comune, senza tuttavia considerare che il Comune non aveva eccepito la decadenza, avendo errato la Corte di merito nel rilevarla d'ufficio e nel trascurare la diversità di presupposti tra le pretese relative alla riserva n. 2 e alla disapplicazione della penale. Entrambi i motivi, da esaminare congiuntamente, sono inammissibili poiché travisano la ratio decidendi posta a fondamento della sentenza impugnata. Ed infatti, il giudice del merito non ha giustificato il rigetto della domanda di disapplicazione della penale con la decadenza in cui era incorso l'appaltatore in relazione alla riserva n. 2 (cioè non ha affermato che la predetta decadenza avrebbe impedito all'appaltatore di avanzare rilievi connessi all'imputabilità del ritardo esecutivo al Comune), ma si è limitato a dare atto che, non essendo configurabile una responsabilità contrattuale del Comune per il ritardo nell'esecuzione dell'appalto, l'applicazione della penale non era illegittima e che, quindi, era infondata la richiesta di disapplicazione della stessa nei confronti dell'appaltatore inadempiente. In conclusione, il ricorso è rigettato. Le spese seguono la soccombenza. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese, liquidate C 5400,00, oltre 200,00 per esborsi. Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del dPR n. 115 del 2002, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, di un ulteriore importo