Cassazione n. 41730/2021

a seguente ORDINANZA sul ricorso 14114-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E DELLA COOPERAZIONE INTERNAZIONALE, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] 12; - ricorrente - contro 2021 TINE' ALESSANDRA, [OSCURATO:PERSONA], OTTOCENTO 3053 MASSIMILIANO, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 1/B, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende; - controricorrenti - avverso la sentenza non definitiva n. 3297/2016 del TRIBUNALE di ROMA, depositata il 05/04/2016 R.G.N. 27764/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 12/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]'. R. G. n. 14114/2016 [OSCURATO:PERSONA] 1. il Tribunale di Roma, pronunciando ai sensi dell'art. 64 d. Igs. 165/2001 nell'ambito di causa con cui i lavoratori meglio indicati in epigrafe, docenti a tempo determinato, come supplenti "non residenti" su sede estera, avevano chiesto il riconoscimento del diritto a percepire in misura intera l'assegno di sede, ha ritenuto l'inapplicabilità dell'art. 106 del C.C.N.L. per il [OSCURATO:PERSONA] 2006/2009, in quanto in contrasto con l'art. 4 dell'[OSCURATO:PERSONA] allegato alla Direttiva 1999/70/CE ed al principio di parità di trattamento tra lavoratori a termine ed a tempo indeterminato ivi sancito, nella parte in cui prevedeva che il predetto assegno di sede fosse individuato soltanto in una quota dell'indennità prevista per il personale di ruolo; il Tribunale ha quindi disposto per il prosieguo, ai fini della definizione nel merito; 2. Il Ministero degli [OSCURATO:PERSONA] (di seguito MAE) ha proposto ricorso immediato per cassazione, ai sensi dell'art. 64, co. 3, d. Igs. 165/2001, con due motivi, resistiti dai lavoratori mediante controricorso, poi illustrato da memoria; [OSCURATO:PERSONA] 1. il primo motivo di ricorso denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 64 d. Igs. 165/2001, co. 1, 2 e 3, per avere il Tribunale ritenuto di poter decidere senza investire l'Aran e verificare la possibilità di un accordo interpretativo in sede sindacale, il che era avvenuto, si legge nella sentenza impugnata, perché analoga verifica era stata invano tentata in altra causa presso il Tribunale di Torino; il secondo motivo afferma la violazione e falsa applicazione della Direttiva 1999/70/CE e dell'[OSCURATO:PERSONA] ad esso allegato, nonché dell'art. 640 d. Igs. 297/1994, degli artt. 77 e ss C.C.N.L. comparto scuola del 29.11.2007, art. 27 d. Igs. 62/1998, art. 45 d. Igs. 165/2001, art. 651 d. Igs. 297/1994, d.p.r. 18/1967, art. 106 del C.C.N.L. di cui sopra con riferimento alla tabella prevista dall'art. 658 d. Igs. 297/1994 ed infine dell'art. 16 del C.C.N.I.E. 24 febbraio 2000;R. G. n. 14114/2016 il motivo critica l'affermazione del Tribunale secondo cui ai docenti qui in esame non potrebbe trovare applicazione la disciplina contrattualcollettiva, rimarcando come essi non appartengano al personale non diplomatico del MAE, rispetto al quale soltanto sussisterebbe riserva di legge; quanto alla parità di trattamento il MAE evidenzia come i docenti supplenti all'estero siano nominati senza previa selezione concorsuale, mentre il personale di ruolo viene nominato su sede estera attraverso apposite graduatorie, formate previo accertamento linguistico, con diversità di cernita cui corrisponde una differenziata professionalità di base che non consente la comparazione pretesa dai lavoratori in causa; 2. i due motivi possono essere esaminati congiuntamente, data la loro connessione; 3. questa S.C. (Cass. 23 dicembre 2020, n. 29455) ha ritenuto in effetti non ammissibile il procedimento di cui all'art. 64 d. Igs. 165/2001, rispetto ai casi di contrasto tra diritto eurounitario e contrattazione collettiva e ciò in ragione della natura dell'effetto che consente al diritto eurounitario di prevalere (disapplicazione, quale fenomeno giuridico che non cancella la norma destinata a cedere), così come della possibilità che il contrasto, per sussistere, necessiti nel caso concreto di accertamenti di fatto sulla discriminatorietà o meno del diverso trattamento tra lavoratori a termine e lavoratori a tempo indeterminato; 3.1 tuttavia, allorquando la natura del contrasto sia tale da escludere che vi sia necessità di un qualche accertamento in fatto della discriminatorietà, l'eventuale vizio, ovverosia l'utilizzazione del procedimento per un caso non previsto, si manifesta come errore che non giustifica tuttavia la cassazione, qualora l'esito sia inevitabilmente, dal punto di vista giuridico, quello affermativo della prevalenza della norma eurounitaria di pari trattamento e quindi dell'inapplicabilità nel caso concreto dell'assetto dei diritti e degli obblighi quali scaturenti dalla contrattazione, profilo che, rispetto alla domanda giudiziale, ha la natura propria della questione preliminare di merito; 3.2 presso questa S.C., dopo iniziali incertezze, si è infatti consolidato l'assunto per cui, appunto, l'errore sui profili pregiudiziali di rito o preliminari di merito non giustifica la cassazione della sentenza quando l'esito di merito sia comunque effetto di una mera valutazione giuridica„ senza necessità di ulteriori R. G. n. 14114/2016 accertamenti in fatto, rispetto alla quale non avrebbe senso che proprio il giudice di legittimità non potesse esprimersi; ciò è stato affermato in una pluralità di casi di errores in procedendo, come quello della motivazione inesistente (Cass. 27 dicembre 2013, n. 28663), della motivazione apparente (Cass. 1 marzo 2019, n. 6145 e Cass., S.U., 2 febbraio 2017, n. 2731), dell'omesso esame di un motivo di appello (Cass. 1 febbraio 2010, n. 2313), dell'omesso esame di un profilo della causa petendi (Cass. 12 aprile 2006, n. 8561), del difetto di contraddittorio, per necessità di integrazione di esso o invalidità della notificazione (Cass. 17 giugno 2013, n. 15106); ma analoga conclusione è stata tratta rispetto al caso della proposizione di questioni preliminari di merito destinate a restare assorbite dalla definizione giuridica del merito nella sua interezza (Cass. 18 novembre 2019, n. 29880); tale orientamento è quindi espressione oramai di una regola dell'ordinamento processuale, incardinatasi in attuazione del principio della ragione durata (art.111 Cost.), su cui fanno leva infatti tutte le predette pronunce; con l'effetto, qualora i profili di merito siano confermativi dell'esito del grado nel cui ambito fu emessa la pronuncia impugnata, di potersi definire il processo attraverso la correzione della motivazione, quando essi siano decisivi (Cass.2731/2017 e 6145/2019 citt.), oppure, qualora viceversa i profili di merito comportino la cassazione, di poter giungere alla definizione della causa nel merito, ai sensi dell'art. 384, co. 2 c.p.c. (Cass. 2313/2010 cit.) oppure ancora decidendo secondo il criterio della cd. ragione più liquida, qualora il vizio sulla pregiudiziale si innesti su pretesa comunque infondata in diritto e possa quindi essere assorbito (Cass. 15106/2013 cit.; Cass. 28 maggio 2014, n. 12002; Cass., S.U., 8 maggio 2014, n. 9936); 3.2 questa S.C., rispetto al profilo di diritto sostanziale coinvolto in causa, ha già reiteratamente ritenuto, con pronunce alla cui motivazione si fa rinvio anche ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c. che «in tema di personale scolastico, l'assegno aggiuntivo di sede e gli altri benefici, previsti dal d.lgs. n. 297 del 1994 e dalla contrattazione collettiva per i docenti a tempo indeterminato che prestino servizio nelle istituzioni scolastiche all'estero, devono essere riconosciuti nella stessa misura anche ai supplenti non residenti assunti con contratto a termine, trattandosi di integrazioni salariali attribuite per il solo svolgimento del servizio richiesto e corrisposte per il disagio del trasferimento all'estero, senza che tra le due categorie di docenti sia ravvisabile una differenza derivante dal mancato superamento, nel caso dei supplenti, del R. G. n. 14114/2016 concorso pubblico per l'accesso ai ruoli della P.A.; non ricorre pertanto alcuna condizione oggettiva idonea a giustificare un trattamento economico preferenziale in favore dei docenti a tempo indeterminato, in forza della clausola 4, punto 1, dell'Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato allegato alla direttiva 1999/70/CE, così come interpretata da CGUE 20 giugno 2019, C-72/18» (Cass. 23 giugno 2010, n. 12369, cui hanno fatto seguito Cass. 18 marzo 2021, n. 7753 e Cass. 27 aprile 2021, n. 11112); d'altra parte, non vi è ragione alcuna per ritenere che la predetta questione giuridica solleciti una qualche necessità del verificarsi in concreto di una discriminazione, che è in re ipsa; la soluzione della questione di diritto esattamente nel medesimo senso di cui alla sentenza di primo grado qui impugnata, fa dunque ravvisare i presupposti, secondo la citata giurisprudenza, per cui gli eventuali vizi che si volessero ravvisare in base al principio richiamato al punto 3, non potrebbero portare ad una diversa soluzione alla questione; può pertanto procedersi, secondo i criteri di cui al punto 3.1, alla conferma dell'inapplicabilità della norma contrattua/ollettiva, come effetto di una ordinaria definizione in cassazione sul profilo, preliminare della specifica controversia tra le sole parti in causa, in ordine al non operare, nel caso di specie, della limitazione del diritto quale prevista, sotto il profilo della regolazione dei reciproci diritti ed obblighi, dalla norma contrattuale, destinata a cedere nel contrasto con il diritto dell'Unione; 4. al rigetto del ricorso segue la regolazione secondo soccombenza delle spese del giudizio; P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il Ministero al pagamento in favore delle controparti delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 5.000,00 per compensi ed euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali in misura del 15 % ed accessori di legge. Roma, così deciso nella camera di consiglio del 12.10.2021. Il P