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CassazionesentenzaSezione 5

Cassazione n. 12763/2022

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la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 22012/2013 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa, giusta delega a margine del ricorso, dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], ed elettivamente domiciliata presso il loro studio, in Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 11 - ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato presso la quale è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 - contro ricorrente - avverso la sentenza n. 18/05/13 della Commissione tributaria regionale dell'Emilia-Romagna depositata il 12 febbraio 2013 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9 marzo 2022 dal consigliere dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] A. P. Condello [OSCURATO:PERSONA]

1. L'Agenzia delle entrate notificò alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., in relazione all'anno d'imposta 2006, l'avviso di accertamento n.

THS032801447/2010, rettificando il reddito d'impresa.

Secondo quanto esposto nella sentenza impugnata, all'esito di verifica fiscale era stato rilevato che la società contribuente aveva stipulato un contratto di prestito di azioni con la società D.F.D Czech s.r.o., (fiscalmente residente nella Repubblica Ceca), quale lender, avente ad oggetto 1000 azioni, del valore nominale di euro 1,00 ciascuna, emesse da [OSCURATO:PERSONA] LI [OSCURATO:PERSONA] s.a., con sede in Madeira, rappresentative del 5 per cento dell'intero capitale sociale, dietro la contestuale costituzione di un deposito irregolare di denaro per euro 45.000,00 presso la Banca di [OSCURATO:PERSONA] S.A. di Lugano, appartenente al gruppo [OSCURATO:PERSONA], finalizzato a garantire l'adempimento degli obblighi derivanti dal contratto, tra cui la restituzione di altrettanti titoli della stessa specie e qualità.

L'Ufficio finanziario, ritenendo la nullità di detto contratto per assenza di causa, aveva rideterminato il reddito imponibile della società contribuente, recuperando a tassazione maggior reddito d'impresa ai fini Ires.

2. Impugnato l'atto impositivo dalla contribuente che, nel merito, sostenne la piena validità del contratto, la Commissione tributaria provinciale adita respinse il ricorso con sentenza che venne impugnata dinanzi alla Commissione tributaria regionale che confermò la decisione di primo grado.

In particolare, i giudici regionali ritennero sussistenti i presupposti per l'applicazione del cd. raddoppio dei termini ed infondata l'eccezione di nullità dell'atto impositivo per omessa valutazione delle osservazioni al processo verbale di constatazione formulate dalla contribuente, in difetto di obbligo a carico dell'Amministrazione finanziaria di confutare ogni eccezione e deduzione svolta.

Respinsero, inoltre, la doglianza concernente la pretesa violazione degli obblighi del contraddittorio preventivo previsto dall'art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973 e dal diritto comunitario, considerato che la società aveva posto in essere delle figure negoziali prive di causa contrattuale e, quindi, nulle ex artt.1418 e 1325 cod. civ., nonché quella riguardante l'asserita violazione, da parte dell'Amministrazione finanziaria, dei principi di imparzialità, buona fede e collaborazione.

Quanto alla opponibilità all'Amministrazione finanziaria del cd. contratto di prestito di azioni, affermarono che l'operazione era priva di causa contrattuale e, quindi, caratterizzata dall'inesistenza di una qualsiasi giustificazione economica, sociale e finanziaria che non fosse il conseguimento di un indebito risparmio di imposta, sottolineando, altresì, che la contribuente non aveva fornito prova della esistenza degli utili asseritamente distribuiti in forza del contratto stipulato, non potendo tale prova desumersi dal bilancio della società portoghese e da due contabili bancarie prodotti.

3. Avverso la suddetta decisione la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha proposto ricorso per cassazione, con sedici motivi, ulteriormente illustrati con memoria ex art. 380-bis.1. cod. proc. civ..

L'Agenzia delle entrate ha resistito mediante controricorso. [OSCURATO:PERSONA]

1. Preliminarmente, la formulazione, da parte della ricorrente, di un quesito di diritto in relazione a ciascuno dei motivi di ricorso proposti a titolo di violazione o falsa applicazione di norme di diritto o di nullità della sentenza assolve ad una funzione di sintetica illustrazione delle argomentazioni svolte con le singole censure, ma non integra una condizione di procedibilità del ricorso.

Ed infatti, il ricorso in esame non è regolato dall'art. 366-bis cod. proc. civ., introdotto dall'art. 6 del d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40.

Come chiarito da questa Corte (Cass., sez. 5, 19/11/2014, n. 24597), questa norma si applica ratione temporis ai ricorsi proposti avverso sentenze e provvedimenti pubblicati a decorrere dal 2 marzo 2006 (data di entrata in vigore del citato d.lgs.) e fino al 4 luglio 2009 (data di abrogazione della disposizione, operata dall'art. 47 della legge 18 giugno 2009, n. 69).

2. Con il primo e con il secondo motivo d'impugnazione, deducendo rispettivamente la «contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo ai fini della controversia, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. e dell'art. 62 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546» e «l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. e dell'art. 62 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546», la ricorrente lamenta che i giudici di appello hanno affermato, in palese contrasto con le risultanze di causa, che dall'avviso di accertamento impugnato si desumerebbe che l'Ufficio aveva esaminato le osservazioni formulate dalla contribuente.

3. Con il terzo motivo si lamenta la «violazione e falsa applicazione dell'art. 41, par. 2, della Carta dei [OSCURATO:PERSONA] dell'Unione Europea, dell'art. 12 della legge 27 luglio 2000, n. 212, dell'art. 42 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. e all'art. 62 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546», laddove la C.T.R. ha ritenuto che l'obbligo di valutazione delle osservazioni al processo verbale di constatazione sarebbe stato assolto con la sola indicazione del loro rigetto e che non sussisterebbe l'obbligo, da parte dell'Amministrazione finanziaria, di soffermarsi sulle eccezioni e deduzioni formulate dal contribuente.

La ricorrente, richiamando i principi enunciati dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 18184 del 2013, sostiene che l'obbligo di valutazione delle osservazioni, imposto dall'art. 12, comma 7, dello Statuto del contribuente non può ritenersi soddisfatto per il solo fatto che l'Ufficio affermi di non condividere il contenuto delle stesse, senza esplicitare le ragioni per cui ha inteso disattenderle, e che anche la Corte di Giustizia dell'Unione europea, in applicazione del più generale principio sancito dall'art. 41, par. 2, della Carta dei diritti dell'Unione europea, riconosce «il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio».

Soggiunge che la fattispecie in esame rientra nella sfera di applicazione del diritto comunitario, considerato che, avendo la contribuente acquistato la proprietà delle azioni emesse da Glencove, fiscalmente residente in Portogallo, ha esercitato la libertà di movimento dei capitali, prevista dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, cosicché risulta violato l'obbligo individuato dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea per essere stato l'avviso di accertamento emesso a distanza di circa 48 ore dalle osservazioni formulate.

3.1. Il primo, il secondo ed il terzo motivo, che possono essere scrutinati unitariamente in quanto vertenti sulla medesima questione, sono infondati.

3.2. Invero, la giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass., sez. 5, 21/05/2019, n. 13613; Cass., sez. 6-5, 31/03/2017, n. 8378; Cass., sez. 5, 24/02/2016, n. 3583; Cass., sez. 5, 29/07/2015, n. 16036) è concorde nel ritenere che, in tema di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, è valido l'avviso di accertamento che non menzioni le osservazioni formulate dal contribuente in sede di notifica di un processo verbale di constatazione, ex art. 12, comma 7, della legge n. 212 del 2000, potendo la nullità di un avviso di accertamento conseguire solo alle irregolarità per le quali detta sanzione sia espressamente prevista dalla legge e da cui derivi una lesione di specifici diritti o garanzie riconosciute al contribuente di così grave entità da impedire la produzione di ogni effetto da parte dell'atto cui ineriscono (Cass., sez. 5, 22/02/2011, n. 4324; conf.

Cass., sez. 5, 23/12/2005, n. 28764).

3.3. Diversamente da quanto asserito dall'odierna ricorrente, l'Amministrazione finanziaria ha certamente l'obbligo di valutare le osservazioni formulate dal contribuente in sede di notifica di un processo verbale di constatazione, ma non ha l'obbligo di esplicitare dette valutazioni nell'atto impositivo (Cass., sez. 6-5, 31/03/2017, n. 8378; Cass., sez. 5, 23/01/2019, n. 1778; Cass., sez. 6-5, 24/05/2021, n. 14211).

Peraltro, nella specie, gli accertamenti condotti dall'Amministrazione finanziaria hanno ad oggetto la rideterminazione del reddito imponibile ai fini IRES e IRAP, tributi non armonizzati, per i quali, in assenza di specifica prescrizione, il diritto nazionale non pone in capo all'Amministrazione fiscale, che si accinga ad adottare un provvedimento lesivo dei diritti del contribuente, un generalizzato obbligo di contraddittorio endoprocedimentale, comportante, in caso di violazione, l'invalidità dell'atto (Cass., sez.

U, [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 24823; Cass., sez. 6-5, 11/05/2018, n. 11560; Cass., sez. 6-5, 07/09/2018, n. 21767).

3.4. Non ricorrendo nella fattispecie in esame i presupposti per la comminatoria della sanzione di nullità, deve concludersi che la sentenza impugnata non abbia violato le disposizioni di legge denunciate, né sia incorsa nel vizio di motivazione, nel rigettare la corrispondente eccezione, avendo ritenuto implicitamente respinte le osservazioni che la parte era abilitata a svolgere.

4. Con il quarto motivo, rubricato «contraddittorietà della motivazione in ordine all'accertamento di un fatto controverso e decisivo in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. e dell'art. 62 del d.lgs. n. 546 del 1992» e con il quinto motivo, rubricato «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. e dell'art. 62 del d.lgs. n. 546 del 1992», la ricorrente deduce che la sentenza gravata è affetta da vizio motivazionale nella parte in cui ha rigettato il motivo di appello relativo alla violazione degli obblighi procedimentali sanciti, a pena di nullità, dalla norma antielusiva prevista dall'art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973.

Precisa, al riguardo, che la C.T.R., se da un lato esclude che l'Ufficio avrebbe contestato l'integrazione dei requisiti di applicazione dell'art. 37-bis citato, dall'altro lato, nell'esaminare l'apparato argomentativo su cui si fonda la pretesa erariale, ha accertato in modo inequivoco che quei medesimi requisiti sono stati, invece, addotti a supporto della pretesa creditoria.

E ciò perché i giudici di appello attestano che l'operazione oggetto di contestazione è un'operazione di prestito delle azioni, rientrante tra le operazioni elencate alla lettera f) del comma 3, preordinata all'ottenimento di «riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti», priva di qualsiasi giustificazione economico/sociale che non sia il conseguimento di un indebito risparmio di imposta.

Ne consegue, ad avviso della ricorrente, che la sentenza impugnata è contraddittoria in ordine all'accertamento del fatto se la motivazione dell'avviso di accertamento contesti alla società l'integrazione dei medesimi presupposti cui è condizionata una contestazione di elusione ai sensi dell'art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, fatto decisivo, giacché, se positivamente accertato, comporterebbe la nullità dell'avviso di accertamento in base a quanto previsto dai commi 4 e 5 dell'art. 37 del medesimo decreto.

5. Con il sesto motivo si deduce, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 37-bis, 39, 42 del d.P.R. n. 600 del 1973, dell'art. 10, comma 3, della legge 27 luglio 2000, n. 212, degli artt. 1325, 1343, 1344 e 1418 cod. civ. e 12 delle preleggi.

Più specificamente, assume parte ricorrente che, a differenza di quanto ritenuto dai giudici di secondo grado, i contratti conclusi per scopi esclusivamente fiscali non possono reputarsi nulli per mancanza di causa o per illiceità della causa o perché conclusi in frode alla legge; laddove questa Corte ha ritenuto la nullità del negozio per frode alla legge tributaria, lo ha fatto con riguardo ad operazioni poste in essere prima della entrata in vigore della norma antielusiva dell'art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973; lo specifico regime d'inopponibilità dei negozi conclusi in frode alla legge tributaria introdotta da tale ultima norma preclude l'applicazione per le materie ed operazioni così individuate del principio di nullità dei negozi per frode alla legge sancito dall'art.1344 cod. civ..

Aggiunge, poi, che la disposizione dettata dall'art. 10, comma 3, della legge n. 212 del 2000, stabilendo testualmente che «le violazioni di disposizioni di rilievo esclusivamente tributario non possono essere causa di nullità del contratto», non consente di contestare la nullità dei contratti conclusi in elusione dalla legge tributaria con effetto dalla sua entrata in vigore.

Sostiene, infine, che la norma antielusiva dell'art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973 ed i relativi obblighi di contraddittorio preventivo devono sempre trovare applicazione ogniqualvolta sia contestata l'integrazione dei relativi presupposti di applicabilità, ponendosi altrimenti la norma in contrasto con i principi costituzionali di ragionevolezza ex art. 3 Cost.e di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., in quanto, con l'espediente della contestazione della nullità dei negozi posti in essere dal contribuente, l'Amministrazione finanziaria sarebbe legittimata a negare le garanzie stabilite dall'art. 37-bis.

In via subordinata all'accoglimento del motivo, solleva questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 37-bis e 39 del d.P.R. n. 600 del 1973 nella parte in cui non obbligano l'Amministrazione finanziaria a rispettare gli oneri procedimentali di cui ai commi quarto e quinto dell'art. 37-bis nel caso in cui si contesti la nullità per frode alla legge di fatti, atti e negozi di cui al terzo comma della stessa norma sulla base delle medesime contestazioni che l'avrebbero legittimata a formulare un rilievo antielusivo sempre ai sensi del predetto art. 37-bis.

6. Con il settimo motivo, deducendo la nullità della sentenza per violazione degli artt. 36 del d.lgs. n. 546 del 1992 e 132 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., lamenta che la motivazione è meramente apparente laddove è stato respinto il motivo di appello con cui la società aveva obiettato la violazione dei principi di imparzialità, buona fede e collaborazione da parte dell'Amministrazione finanziaria, essendosi la C.T.R. limitata a giudicare tale contestazione «criptica, confusa e priva di qualsiasi fondamento» in quanto «a prescindere da ogni altra considerazione, il documento con cui la Repubblica Ceca avrebbe fornito informazioni all'Amministrazione finanziaria italiana sulla società DFD Czech s.r.o. appare palesemente privo di qualunque rilevanza probatoria».

7. Con l'ottavo motivo la ricorrente censura la sentenza gravata per violazione e falsa applicazione degli artt. 1325, 1343, 1344, 1362, 1367, 1418, 1813, 1815 e 1933 cod. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere il giudice di secondo grado erroneamente configurato quale negozio atipico a carattere aleatorio un contratto di prestito di azioni connotato da una remunerazione variabile per il mutuante in funzione dell'ammontare dei dividendi distribuiti dalla società emittente le azioni mutuate.

Secondo la ricorrente tale conclusione configura un duplice errore di diritto, per contrasto sia con l'art. 1362 cod. civ., in quanto basata su un'interpretazione del contratto contraria alla comune intenzione delle parti come desumibile dal tenore letterale delle clausole e dal contegno dei contraenti, indici univoci dell'intento di stipulare un mutuo, sia con l'art. 1815 cod. civ., per la errata considerazione che la determinazione del corrispettivo costituisca elemento essenziale del contratto di mutuo, come tale idoneo ad incidere sulla sua causa.

Evidenzia, sul punto, che le parti intendevano concludere ed hanno concluso effettivamente un contratto tipico di mutuo e che la previsione di una commissione annuale commisurata ai dividendi distribuiti in base alle azioni oggetto di prestito non muta la natura del contratto, essendo ben possibile nel contratto di mutuo la pattuizione di un corrispettivo non prefissato, ma variabile; peraltro, tale contratto non aveva neppure causa di scommessa, atteso che la scommessa postula l'assunzione da parte di entrambi i contraenti del rischio contrapposto ed equivalente di eseguire una prestazione, che poi dovrà essere eseguita da uno solo dei due, caratteristica questa non rinvenibile nel contratto di prestito di azioni in contestazione.

Evidenzia pure la ricorrente che la nullità del contratto per mancanza o illiceità della causa non poteva nemmeno farsi discendere dal fatto che esso, a prescindere dagli effetti fiscali, generasse per una delle parti una perdita economica, essendo esclusa l'esistenza di un principio di equivalenza delle prestazioni nei contratti a prestazioni corrispettive.

8. Con il nono e con il decimo motivo, articolati in relazione all'art.360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., sia nella formulazione vigente prima dell'intervento dell'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, sia nel testo modificato da tale ultima disposizione, si denuncia omessa motivazione in ordine all'accertamento di un fatto controverso e omesso esame circa un fatto decisivo e controverso per il giudizio, per avere la C.T.R. omesso di considerare che la contribuente, sin dal primo grado di giudizio, aveva allegato e fornito la prova del fatto che la DFD Czech, controparte del contratto di prestito di azioni, non era in grado di predeterminare l'ammontare dei dividendi distribuiti da Glencove.

Segnatamente, la C.T.R. non avrebbe considerato che l'ammontare dei dividendi dipendeva esclusivamente dai risultati realizzati dall'organismo di investimento, terzo ed indipendente, [OSCURATO:PERSONA] fino all'anno 2005 e [OSCURATO:PERSONA] LIc dall'anno 2006, e cioè dal gruppo Fortis e dal gruppo [OSCURATO:PERSONA] cui faceva capo Banca di [OSCURATO:PERSONA]; l'Ufficio non aveva mai contestato che l'intero ammontare del patrimonio sociale di Glencove fosse investito fino al 2005 in una partecipazione totalitaria in un comparto della società di investimento [OSCURATO:PERSONA] e successivamente in una partecipazione in [OSCURATO:PERSONA], entrambe prive del diritto di voto, cosicché l'importo degli utili realizzati dalla società portoghese in un determinato esercizio dipendeva esclusivamente da quello dei proventi.

La documentazione prodotta dimostrava, quindi, che la DFD non era in grado di predeterminare l'ammontare dei dividendi distribuiti e, per conseguenza, anche l'entità della commissione spettante.

9. Con l'undicesimo ed il dodicesimo motivo si deduce, ancora in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., sia nella formulazione vigente prima dell'intervento dell'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, sia nel testo modificato da tale ultima disposizione, la omessa e contraddittoria motivazione della sentenza gravata in ordine all'accertamento di distinti fatti, decisivi e controversi, nonché l'omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio che hanno formato oggetto di discussione tra le parti, e si lamenta che la C.T.R. avrebbe omesso di prendere in considerazione le contabili bancarie prodotte dalla contribuente attestanti l'effettuazione di pagamenti relativi all'operazione in esame, tanto che è addivenuta a negare che i pagamenti sarebbero realmente avvenuti, laddove afferma che «la società appellante ha depositato in atti solo due documenti a sostegno della pretesa esistenza degli utili: il bilancio della società portoghese e le due contabili bancarie che attesterebbero l'accredito a proprio favore di dividendi ed il pagamento delle commissioni», aggiungendo che «dall'esame di tali documenti emerge con evidenza che gli stessi non dimostrano l'esistenza di utili provenienti dalla partecipazione off-shore ed anzi dimostrano che alla data della loro approvazione gli utili non erano stati incassati».

Ad avviso della ricorrente la motivazione è viziata per omissione, poiché non tiene conto delle numerose contabili bancarie esibite in giudizio per attestare l'accredito sul conto corrente della società ceca del pagamento delle commissioni relative al prestito di azioni, né delle certificazioni legali e delle note integrative al bilancio di esercizio di Glencove, oltre che della relazione della società di revisione dei bilanci.

Infine, la ricorrente contesta le affermazioni contenute nella sentenza impugnata secondo cui la documentazione prodotta non dimostrerebbe l'esistenza di utili provenienti dalla partecipazione e secondo cui gli utili assoggettati a tassazione da Glencove sarebbero inesistenti poiché quest'ultima società fruisce di agevolazioni fiscali.

10. Con il tredicesimo motivo la ricorrente censura la sentenza gravata per violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2699, 2702, 2709, 2710, 2711, 2727 e 2729 cod. civ., della Direttiva CEE 10 aprile 1984 n. 84/253/CEE del Consiglio «relativa all'abilitazione delle persone incaricate del controllo di legge dei documenti contabili» e della Direttiva 17 maggio 2006 n. 2006/43/CE del [OSCURATO:PERSONA] e del Consiglio «relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati» e si duole che la C.T.R., escludendo che i bilanci di Glencove fossero corredati di certificazione legale da parte di soggetto iscritto nell'albo dei revisori, avrebbe erroneamente mancato di riconoscere l'idoneità probatoria che ne è propria, ossia quella di dimostrare la veridicità dei dati ivi esposti fino a quando non sia dimostrato il contrario mediante prova documentale e non indiziaria.

Soggiunge che identica efficacia probatoria deve riconoscersi ai bilanci certificati di società [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA], posto che la disciplina della revisione contabile è stata armonizzata a livello comunitario dalle direttive richiamate in rubrica, determinandosi altrimenti una palese discriminazione in base alla sede della società, vietata dall'art. 12 del Trattato di Lisbona.

La C.T.R., invece, secondo la contribuente, non solo ha ritenuto che l'inesistenza degli utili esposti nei bilanci della Glencove potesse essere dimostrata mediante fatti «dotati dei crismi della gravità, precisione e concordanza», ossia mediante una prova indiziaria, ma ha pure escluso che incombesse all'Agenzia delle entrate dimostrare l'inesistenza dell'operazione in questione, in tal modo contravvenendo all'orientamento giurisprudenziale che impone, in ipotesi di costi documentati da fatture che l'Amministrazione ritenga relative ad operazioni inesistenti, che grava sull'Amministrazione che adduce la falsità del documento provare che l'operazione commerciale, documentata dalla fattura, in realtà non è mai stata posta in essere.

11. Con il quattordicesimo ed il quindicesimo motivo, articolati ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., sia nella formulazione vigente prima dell'intervento dell'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, sia nel testo modificato da tale ultima disposizione, si denuncia l'insufficiente motivazione della sentenza gravata su un fatto controverso e decisivo, nonché omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio che hanno formato oggetto di discussione tra le parti, nella parte in cui i giudici di appello hanno escluso che il contratto di prestito di azioni persegua valide ragioni economiche.

Assume la ricorrente che sul punto la motivazione è apodittica in quanto non è preceduta da una descrizione delle clausole contrattuali e della finalità che mediante di esse si proponevano le parti e soprattutto perché non chiarisce le ragioni per cui il risparmio di imposta che ne sarebbe derivato per la contribuente dovrebbe considerarsi indebito.

Nel ribadire che la società non ha conseguito alcun risparmio di imposta, sottolinea pure che, in forza dell'art. 109, comma 5, del t.u.i.r. i componenti negativi di reddito sostenuti per l'acquisizione della disponibilità temporanea di azioni sono sempre inerenti alla determinazione del reddito d'impresa ed integralmente deducibili, posto che limiti alla deducibilità sono stati introdotti nell'art. 109 citato dall'art. 5-quinquies del d.l. 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla

I. 2 dicembre 2005, n. 248 esclusivamente per le minusvalenze realizzate mediante la cessione di azioni cum-dividendo e per le differenze negative realizzate a decorrere dal 1° gennaio 2006.

12. Con il sedicesimo motivo la contribuente deduce la nullità della sentenza per violazione dell'art. 112 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. per avere la C.T.R. omesso di pronunciarsi sul motivo subordinato di appello con cui era stato contestato che gli oneri derivanti da illeciti civili erano in ogni caso deducibili dal reddito imponibile IRES.13.

Lo scrutinio dei motivi sopra illustrati - dal quarto al quindicesimo motivo - impone la corretta qualificazione dell'operazione economica posta in essere dall'odierna contribuente, dalla quale è scaturito l'avviso di accertamento oggetto di impugnazione.

13.1. La fattispecie in esame ha ad oggetto la stipula di un contratto denominato stock lending agreement tra la odierna ricorrente e la società ceca DFD s.r.o., che consiste nel prestito di titoli contro pagamento di una commissione (fee) e contestuale costituzione da parte del mutuatario (borrower) di una garanzia, rappresentata da denaro o da altri titoli di valore complessivamente superiore a quello dei titoli ricevuti in prestito, denominata collateral, a favore del mutuante (lender), a garanzia dell'obbligo di restituzione dei titoli ricevuti.

Alla scadenza il mutuatario restituisce al mutuante altrettanti titoli della stessa specie e quantità dei titoli ricevuti e il mutuante ritrasferisce al mutuatario i beni oggetto della garanzia.

Se il collateral è costituito da cash, il lender ha il dovere di remunerarlo al borrower ad un tasso di mercato.

Se invece il collateral fornito è non-cash non viene richiesta alcuna remunerazione.

13.2. Il contratto si caratterizza altresì per il fatto che è necessario che il rapporto esistente tra il valore dei titoli mutuati e il valore dei beni costituiti a garanzia rimanga inalterato nel corso di tutta la durata dell'operazione, cosicché, in caso di apprezzamento dei titoli oggetto del prestito, il borrower è tenuto ad integrare la garanzia originariamente prestata, mentre in ipotesi di deprezzamento, il lender è tenuto a restituire l'eccedenza.

13.3. Con riguardo alla durata, possono aversi due tipi di contratto: a) prestiti aperti (on open basis), che non hanno durata stabilita, nei quali il borrower può chiudere l'operazione in qualsiasi momento (return) e il lender può chiedere la restituzione dei titoli in qualunque momento (recali); b) prestiti chiusi, che hanno una durata stabilita a priori, nei quali i contraenti non possono chiudere l'operazione in anticipo e neppure rinegoziare il tasso; le commissioni maturate sui prestiti, come pure gli interessi sulla garanzia cash (rebate), vengono pagati e incassati mensilmente e non alla scadenza di ogni singola operazione.

14. Tanto premesso, nella specie, è stato rilevato nel processo verbale di constatazione che: a) in data 24 novembre 2005, modificando un precedente contratto stipulato il 12 novembre 2004, la odierna ricorrente ha concluso con la società ceca DFD s.r.o. un contratto di prestito avente ad oggetto n. 1000 azioni emesse da [OSCURATO:PERSONA] LI [OSCURATO:PERSONA] s.a., società portoghese fiscalmente residente a Madeira, controllata al 100 per cento dalla DFD Czech; b) in virtù dell'accordo stipulato, la DFD si è obbligata a trasferire alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. la proprietà delle azioni ricevute in prestito, riservandosi l'esercizio dei diritti di voto, mentre la società italiana si è obbligata a corrispondere, a fronte del prestito delle azioni, una commissione annuale di importo variabile commisurata ai dividendi annualmente distribuiti dalla controllata; c) al prestito dei titoli era legata una pattuizione in forza della quale, laddove l'ammontare dei dividendi distribuiti in ciascun anno dalla società portoghese fosse risultato inferiore a euro 360.000,00, la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. non avrebbe dovuto corrispondere alcuna commissione a DFD s.r.o.; in ipotesi di distribuzione di dividendi in misura pari o superiore a detta cifra, ma inferiore ad euro 557.000,00, invece, la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. avrebbe dovuto corrispondere alla D.F.D. una commissione pari all'ammontare dei dividendi maggiorati del 12,049 per cento; infine, qualora l'ammontare dei dividendi conseguiti fosse stato superiore ad euro 557.000,00, la società italiana avrebbe dovuto trattenere la parte dei dividendi eccedente tale somma; d) al fine di assicurare l'adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto di prestito di azioni, la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. si è altresì obbligata alla contestuale costituzione, a favore della società ceca, di un deposito irregolare di denaro presso la Banca di [OSCURATO:PERSONA] S.A., appartenente al gruppo [OSCURATO:PERSONA], per euro 45.000,00 (cd. collateral); e) con contratto collegato la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. si è inoltre impegnata a costituire in pegno a favore del lender le azioni ricevute in prestito, al fine di garantire la restituzione del prestito alla scadenza; f) la scadenza del contratto di stock lending è stata fissata al 31 ottobre 2006; g) in data 15 dicembre 2004 la società portoghese, approvato il proprio bilancio, ha attribuito alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. la somma di euro 475.026,58, mentre la società italiana ha corrisposto a titolo di commissione la somma di euro 532.262,54 in data 21 dicembre 2006.

14.1. Come emerge dallo stesso ricorso per cassazione, nella dichiarazione relativa al periodo d'imposta 2006 la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha imputato alla formazione dell'imponibile IRES i dividendi percepiti, limitatamente al 5 per cento del relativo ammontare, ai sensi dell'art. 89 del d.P.R. n. 917 del 1986, nella versione ratione temporis vigente, ed ha esposto tra i costi l'intero importo versato a titolo di commissione.

14.2. In sede di verifica, la complessiva operazione sopra descritta è stata ricondotta ad una fattispecie contrattuale nulla per assenza di causa, e, precisamente, per difetto dell'alea sulla misura dei dividendi distribuibili, sostanzialmente diretta a far conseguire, in frode alla legge, un duplice vantaggio fiscale, consistente nell'esclusione dalla tassazione del 95 per cento dei dividendi di fonte estera e nella deduzione integrale dal reddito fiscalmente imponibile della commissione (fee) corrisposta, ai sensi dell'art. 109 del d.P.R. n. 917 del 1986.

14.3. La ricostruzione operata dall'Amministrazione finanziaria è stata recepita dai giudici regionali che, nel confutare le contestazioni della contribuente, hanno affermato, nella sentenza impugnata, che la odierna contribuente «ha posto in essere figure negoziali prive di causa contrattuale, e quindi nulle ex artt. 1418 e 1325 cod. civ.».

Aderendo a quanto già rilevato dai giudici provinciali, la C.T.R. ha, in particolare, ritenuto che difettasse l'alea del contratto poiché: 1) la contribuente non aveva assunto informazioni sulla società portoghese e su quella ceca, né richiesto una analisi preventiva sull'operazione; b) era intercorso un breve lasso di tempo tra la stipula del contratto e la chiusura del bilancio; c) non era chiaramente identificabile la firmataria D.F.D. e la società portoghese era controllata al 100 per cento dalla stessa D.F.D., con la conseguenza che «l'esito della scommessa dedotta in contratto era interamente rimesso all'esclusiva volontà della società e non ad un evento casuale, con assoluta assenza di alea e con riconducibilità dell'intera operazione a B.G.P. di Lugano, alias [OSCURATO:PERSONA]».

Da ciò ha poi tratto la conseguenza che nell'intera operazione «è inesistente.., una qualsiasi giustificazione economico/sociale/finanziaria, che non sia il conseguimento di un indebito risparmio d'imposta», addivenendo anche ad affermare che «appare estremamente probabile che gli utili distribuiti in forza del contratto stipulato non siano stati mai percepiti e che le commissioni non siano state mai pagate, sia perché la [OSCURATO:PERSONA] non ha fornito alcuna prova della loro esistenza, come era suo onere in quanto titolare della pretesa di imputare un costo, sia perché sussistono fatti certi, dotati dei crismi della gravità, precisione e concordanza, che comprovano che questi utili sono nient'altro che un artificio contabile».

14.4. Le argomentazioni su cui si fonda la decisione impugnata non sono corrette, in quanto poggiano su una inesatta qualificazione giuridica dell'operazione negoziale in esame e trascurano di considerare che la fattispecie integra piuttosto un'ipotesi di evasione d'imposta.

Poiché, tuttavia, la motivazione conduce comunque alla conclusione, conforme a diritto, della legittimità del recupero a tassazione, si impone a questa Corte di procedere alla sua correzione, ai sensi dell'art. 384 cod. proc. civ., nei termini che di seguito si espongono.

14.5. Come questa Corte ha già avuto modo di rilevare in fattispecie analoghe a quella in esame (Cass., sez. 5, 12/05/2017, n. 11872), risulta del tutto irrilevante ricondurre la fattispecie in esame a figure negoziali nulle sotto il profilo civilistico, ovvero ad ipotesi elusive (art. 37 -bis d.P.R. n. 600 del 1973), poiché l'operazione, da inquadrarsi nel contratto di stock lending di cui si è detto, è piuttosto finalizzata a consentire l'applicazione ai dividendi del citato art. 89 del t.u.i.r., con conseguente concorso alla formazione dell'imponibile nella sola misura del 5 per cento degli utili, ed a realizzare un indebito risparmio di imposta discendente dalla integrale deduzione dei costi di commissione, in violazione dell'art. 109, comma 8, del d.P.R. n. 917 del 1986, ratione temporis applicabile, con conseguente variazione dell'imponibile IRES, che costituisce l'autentico fondamento del recupero a tassazione.

Nell'avviso di accertamento impugnato è stato infatti evidenziato che l'operazione di cui si discute ha dato origine, nell'anno d'imposta in contestazione, alla percezione di dividendi quasi interamente neutralizzati dalla variazione in diminuzione del reddito per il 95 per cento di detto ammontare ex art. 89 del t.u.i.r., ed alla deduzione delle commissioni per prestito titoli, contabilizzate in apposita voce del conto economico, con la ulteriore precisazione che il maggior reddito imponibile ai fini Ires scaturisce dalla differenza tra l'importo della commissione esposta come costo e la quota dei dividendi contabilizzati dalla società verificata.

Il che comporta che la ripresa a tassazione trova giustificazione proprio nella indeducibilità della commissione (fee).

14.6. Occorre, infatti, ribadire che «l'operazione di stock lending, ossia di prestito di azioni che preveda a favore del mutuatario il diritto all'incasso dei dividendi dietro versamento al mutuante di una commissione (corrispondente o meno all'ammontare dei dividendi riscossi), realizza il medesimo fenomeno economico dell'usufrutto di azioni, senza che rilevi, ai fini tributari, che nell'un caso si verta su un diritto reale e, nell'altro, su un diritto di credito, sicché è soggetta ai limiti previsti dall'art. 109, comma 8, t.u.i.r., restando il versamento della commissione costo indeducibile» (Cass., sez. 5, 12/05/2017, n. 11872, cit.; Cass., sez. 5, 4/06/2020, n. 10551; Cass., sez. 5, 28/09/2020, n. 20424; Cass., sez. 5, 10/06/2021, n. 16475, non massimata).

14.7. L'art. 109, comma 8, del d.P.R. n. 917 del 1986, laddove prevede che «In deroga al comma 5 non è deducibile il costo sostenuto per l'acquisto del diritto d'usufrutto o altro diritto analogo relativamente ad una partecipazione societaria da cui derivino utili esclusi ai sensi dell'articolo 89», individua un parallelismo tra la deducibilità del costo dell'usufrutto su azioni e l'imponibilità dei dividendi derivanti dalla sottostante partecipazione (Cass., sez. 5, 10/06/2021, n. 16475, cit.).Come chiarito da questa Corte con le pronunce già citate (Cass., sez. 5, 12/05/2017, n. 11872; Cass., sez. 5, 28/09/2020, n. 20424), alle quali si deve dare continuità, in ragione dell'insussistenza, nella presente fattispecie, di presupposti di fatto e di diritto diversi che possano giustificare una diversa valutazione, «l'usufrutto di azioni è una operazione finanziaria con la quale viene concesso il diritto a percepire i dividendi distribuiti da un'altra società a fronte di un corrispettivo comprensivo del valore attuale dei flussi futuri di utili.

Il cedente, pertanto, percepisce anticipatamente l'entità del dividendo sotto forma di corrispettivo per la cessione dell'usufrutto e il cessionario iscrive in bilancio, nell'attivo patrimoniale immateriale, il corrispondente onere....

Nel contratto di stock lending, corrispondentemente, il prestito dei titoli si associa al diritto di percepire i relativi dividendi da parte del mutuatario, mentre il mutuante ha diritto al pagamento di una commissione in relazione al dividendo incassato».

Il contratto di stock lending, al pari dell'usufrutto di azioni, trasferisce (temporaneamente) la titolarità del diritto al dividendo e per ottenere la relativa riscossione è previsto un costo, sicché il fenomeno economico è lo stesso, senza che assuma rilievo, ai fini tributari, la circostanza che nell'un caso si verta in un diritto reale e, nell'altro, in un diritto di credito; «ciò che conta, del resto, è solo che ad un'analisi economica e giuridico tributaria oggettiva e sostanziale il contratto si dimostri del tutto eccentrico rispetto alle norme sulla deduzione delle quote di ammortamento e sul credito di imposta sui dividendi.

Parimenti, pertanto, i costi sostenuti (la commissione) per l'operazione di stock lending debbono ritenersi indeducibili».

Né, d'altro canto, può sostenersi che l'applicazione alla fattispecie in esame del citato comma 8 dell'art. 109 del t.u.i.r. configuri una impropria estensione analogica del dettato della norma, la quale opera un testuale riferimento «ad altro diritto analogo», senza ulteriori connotazioni, sicché non va intesa come meramente confinata ai soli diritti reali (interpretazione che, del resto, avrebbe una valenza abrogatoria), non deponendo in tal senso né la lettera, né lo spirito della disposizione (Cass. n. 11872 del 2017, cit.).

Alla stregua delle considerazioni svolte, deve dunque ritenersi che il contratto in esame non è nullo per mancanza di causa o per violazione di norme imperative o per frode alla legge e neppure è riconducibile al fenomeno della elusione fiscale, ma integra, piuttosto, un'ipotesi di evasione d'imposta; di conseguenza, i costi sostenuti per l'operazione, a titolo di commissione versata al lender o a diverso titolo, in applicazione dell'art. 109, comma 8, del t.u.i.r. sono indeducibili, senza che possa spiegare alcuna incidenza il regime di imposizione cui è assoggettato il prestatore delle azioni.

15. Corretta nei termini sopra precisati la motivazione della sentenza gravata, rientrando lo stock lending nell'ambito della evasione d'imposta, devono essere rigettati il quarto, il quinto, il sesto, l'ottavo motivo con i quali si lamenta, sotto diversi profili, la violazione della disposizione antielusiva dettata dall'art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, nonché la violazione degli artt. 1325, 1343, 1344 e 1418 cod. civ., non applicabili al caso in esame.

Del pari, risulta del tutto irrilevante la questione di legittimità costituzionale dell'art. 37-bis citato pure sollevata dalla parte contribuente con il sesto motivo.

16. Non si sottraggono alla declaratoria di inammissibilità le censure svolte con il nono, decimo, undicesimo e dodicesimo motivo, con le quali si denuncia, sotto il profilo della carenza e contraddittorietà della motivazione, che il giudice di merito non avrebbe adeguatamente vagliato la documentazione prodotta nel corso del giudizio al fine di dimostrare l'effettività dei pagamenti relativi all'operazione in contestazione, né avrebbe tenuto conto del fatto, rilevante e decisivo, che la società ceca non era in grado di predeterminare l'ammontare dei dividendi distribuiti da Glencove, nonché il settimo motivo, con il quale ci si duole del difetto assoluto di motivazione con riguardo alla eccepita violazione dei principi di imparzialità, collaborazione e buona fede tra Amministrazione finanziaria e contribuente, atteso che le doglianze prospettate, all'esito del diverso inquadramento giuridico della vicenda negoziale, oltre ad essere del tutto inconferenti, non possono in ogni caso spiegare alcuna incidenza sul fondamento della ripresa fiscale, che risiede, come già detto, nella indeducibilità della commissione esposta quale costo.

17. Del pari inammissibile è il tredicesimo motivo, con cui la contribuente contesta alla C.T.R. di non avere riconosciuto idoneità probatoria ai bilanci di Glencove, sebbene corredati di certificazione legale da parte di soggetto iscritto all'albo dei revisori, e sottolinea che identica efficacia probatoria debba essere attribuita anche ai bilanci certificati da società [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA], in conformità alla direttiva CEE del 10 aprile 1984 n. 84/253/CEE del Consiglio e alla direttiva n. 2006/43/CE del Parlamento europeo, considerato che anche tale mezzo, per le considerazioni da ultimo svolte, non è pertinente alla individuata ragione della pretesa impositiva.

18. Pure inammissibili sono il quattordicesimo ed il quindicesimo motivo, con i quali si critica, sotto il profilo motivazionale, la sentenza impugnata là dove la C.T.R. ritiene che il contratto di prestito delle azioni concluso tra D.F.D. e [OSCURATO:PERSONA] sia privo di qualsiasi giustificazione economica, considerato che l'accertamento compiuto dal giudice di merito è strettamente correlato alla declaratoria di nullità del contratto di stock lending, del tutto irrilevante in ragione del diverso inquadramento della vicenda in questa sede operato e della conseguente correzione della motivazione compiuta nei termini sopra illustrati.

19. Quanto, infine, al sedicesimo motivo ( con cui si sostiene che la C.T.R. avrebbe omesso di pronunciarsi sul motivo di gravame con il quale era stata obiettata la deducibilità dal reddito imponibile IRES degli oneri derivanti dal contratto stipulato anche laddove si fosse ritenuto che il costi derivasse da illecito civile), va, in primo luogo, rilevata l'infondatezza del mezzo in esame, alla luce del costante orientamento di questa Corte secondo cui ad integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia non basta la mancanza di un'espressa statuizione del giudice, ma è necessario che sia stato completamente omesso il provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto: ciò non si verifica quando la decisione adottata comporti la reiezione della pretesa fatta valere dalla parte, anche se manchi in proposito una specifica argomentazione, dovendo ravvisarsi una statuizione implicita di rigetto quando la pretesa avanzata col capo di domanda non espressamente esaminato risulti incompatibile con l'impostazione logico-giuridica della pronuncia (Cass., sez. 1, 13/10/2017, n. 24155; Cass., sez. 5, 6/12/2017, n. 29191; Cass., sez. 2, 13/08/2018, n. 20718; Cass., sez. 5, 2/04/2020, n. 7662).

La C.T.R., confermando integralmente l'avviso di accertamento, ha, implicitamente, disatteso i motivi di gravame in relazione ai quali la ricorrente si duole della mancanza di una espressa pronuncia.

In secondo luogo, con specifico riferimento alla dedotta deducibilità dei costi, risulta evidente che il motivo di appello, trascritto nel ricorso per cassazione in omaggio al principio di autosufficienza, è infondato perché poggia sull'insussistente presupposto della invalidità del contratto di stock lending e sull'applicabilità nel caso di specie dei commi 4 e 4-bis dell'art. 14 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, presupposto ormai superato alla luce della ritenuta assimilazione del contratto in esame all'usufrutto di azioni ed alla conseguente operatività della regola della indeducibilità dei costi prevista dal comma 8 dell'art. 109 del t.u.i.r.

20. Con la memoria ex art. 380-bis.l. cod. proc. civ. la ricorrente, in via subordinata rispetto ai motivi formulati con il ricorso, insiste per la cassazione della sentenza per violazione del comma 2 dell'art. 1 del d.lgs. n. 471 del 1997, così come modificato dall'art. 15 del d.lgs. n. 158 del 24 settembre 2015, nonché del comma 3 dell'art. 3 del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, e, quindi, per la rideterminazione delle sanzioni per effetto dello ius superveniens recato dal decreto legislativo n. 158 del 2015 e dell'applicazione del principio del favor rei sancito dal comma 3 dell'art. 3 del d.lgs. n. 472 del 1997, ponendo in rilievo che il trattamento sanzionatorio complessivo derivante dall'applicazione delle nuove sanzioni irrogabili stabilite dalle disposizioni sopravvenute è certamente più favorevole di quello derivante dall'applicazione delle sanzioni irrogate dall'Ufficio nella misura massima pro tempore vigente.

20.1. La richiesta di rideterminazione delle sanzioni merita accoglimento.

20.2. In applicazione del principio del trattamento sanzionatorio più favorevole al contribuente, stabilito dall'art. 3, comma 3, del d.lgs. 18 dicembre 1997 n.472, la sopravvenuta revisione del sistema sanzionatorio tributario introdotta dal decreto legislativo n. 158 del 2015, vigente dal 1 gennaio 2016 a norma dell'art. 32 del d.lgs n.158 del 2015, come modificato dall'art. 1, comma 133, della legge 28 dicembre 2015 n. 208, è applicabile retroattivamente alla condizione, ricorrente nel caso in esame, che il processo sia ancora in corso con la conseguente non definitività della parte sanzionatoria del provvedimento impugnato (Cass, sez. 6 - 5, 27/06/2017, n. 15978; Cass., sez. 5, 24/01/2018, n. 1706; Cass., sez. 5, 30/03/2021, n. 8716).

20.3. Con un orientamento ormai consolidato, questa Corte ha chiarito che le modifiche apportate dal d.lgs. n. 158 del 2015 al d.lgs. n. 471 del 1997 non operano in modo generalizzato in senso favorevole al reo, con la conseguenza che la mera affermazione di uno ius superveniens più favorevole non rende sic et simpliciter la sanzione irrogata illegale, in mancanza della specifica deduzione dell'applicabilità in concreto di una sanzione tributaria inferiore alla stessa (Cass., sez. 5, 12/04/2017, n. 9505; Cass., sez. 5, 28/06/2018, n. 17143; Cass., sez. 5, 30/11/2018, n. 31062).

Nel caso di specie, la società ricorrente ha trascritto nella memoria lo stralcio dell'avviso di accertamento dal quale risulta sia la violazione accertata, sia la sanzione in concreto irrogata e ha altresì rideterminato l'inferiore sanzione che sarebbe da irrogare in applicazione dello ius superveniens, cosicché ricorrono i presupposti per l'applicazione delle invocate disposizioni.

21. In conclusione, decidendo sul ricorso, vanno rigettati i motivi di ricorso e, in applicazione dello ius superveniens di cui al d.lgs. n. 158 del 2015, la sentenza va cassata limitatamente alle sanzioni, c

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 22012/2013 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa, giusta delega a margine del ricorso, dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], ed elettivamente domiciliata presso il loro studio, in Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 11 - ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato presso la quale è elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 - contro ricorrente - avverso la sentenza n. 18/05/13 della Commissione tributaria regionale dell'Emilia-Romagna depositata il 12 febbraio 2013 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 9 marzo 2022 dal consigliere dott.ssa [OSCURATO:PERSONA] A. P. Condello [OSCURATO:PERSONA] 1. L'Agenzia delle entrate notificò alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., in relazione all'anno d'imposta 2006, l'avviso di accertamento n. THS032801447/2010, rettificando il reddito d'impresa. Secondo quanto esposto nella sentenza impugnata, all'esito di verifica fiscale era stato rilevato che la società contribuente aveva stipulato un contratto di prestito di azioni con la società D.F.D Czech s.r.o., (fiscalmente residente nella Repubblica Ceca), quale lender, avente ad oggetto 1000 azioni, del valore nominale di euro 1,00 ciascuna, emesse da [OSCURATO:PERSONA] LI [OSCURATO:PERSONA] s.a., con sede in Madeira, rappresentative del 5 per cento dell'intero capitale sociale, dietro la contestuale costituzione di un deposito irregolare di denaro per euro 45.000,00 presso la Banca di [OSCURATO:PERSONA] S.A. di Lugano, appartenente al gruppo [OSCURATO:PERSONA], finalizzato a garantire l'adempimento degli obblighi derivanti dal contratto, tra cui la restituzione di altrettanti titoli della stessa specie e qualità. L'Ufficio finanziario, ritenendo la nullità di detto contratto per assenza di causa, aveva rideterminato il reddito imponibile della società contribuente, recuperando a tassazione maggior reddito d'impresa ai fini Ires. 2. Impugnato l'atto impositivo dalla contribuente che, nel merito, sostenne la piena validità del contratto, la Commissione tributaria provinciale adita respinse il ricorso con sentenza che venne impugnata dinanzi alla Commissione tributaria regionale che confermò la decisione di primo grado. In particolare, i giudici regionali ritennero sussistenti i presupposti per l'applicazione del cd. raddoppio dei termini ed infondata l'eccezione di nullità dell'atto impositivo per omessa valutazione delle osservazioni al processo verbale di constatazione formulate dalla contribuente, in difetto di obbligo a carico dell'Amministrazione finanziaria di confutare ogni eccezione e deduzione svolta. Respinsero, inoltre, la doglianza concernente la pretesa violazione degli obblighi del contraddittorio preventivo previsto dall'art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973 e dal diritto comunitario, considerato che la società aveva posto in essere delle figure negoziali prive di causa contrattuale e, quindi, nulle ex artt.1418 e 1325 cod. civ., nonché quella riguardante l'asserita violazione, da parte dell'Amministrazione finanziaria, dei principi di imparzialità, buona fede e collaborazione. Quanto alla opponibilità all'Amministrazione finanziaria del cd. contratto di prestito di azioni, affermarono che l'operazione era priva di causa contrattuale e, quindi, caratterizzata dall'inesistenza di una qualsiasi giustificazione economica, sociale e finanziaria che non fosse il conseguimento di un indebito risparmio di imposta, sottolineando, altresì, che la contribuente non aveva fornito prova della esistenza degli utili asseritamente distribuiti in forza del contratto stipulato, non potendo tale prova desumersi dal bilancio della società portoghese e da due contabili bancarie prodotti. 3. Avverso la suddetta decisione la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha proposto ricorso per cassazione, con sedici motivi, ulteriormente illustrati con memoria ex art. 380-bis.1. cod. proc. civ.. L'Agenzia delle entrate ha resistito mediante controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente, la formulazione, da parte della ricorrente, di un quesito di diritto in relazione a ciascuno dei motivi di ricorso proposti a titolo di violazione o falsa applicazione di norme di diritto o di nullità della sentenza assolve ad una funzione di sintetica illustrazione delle argomentazioni svolte con le singole censure, ma non integra una condizione di procedibilità del ricorso. Ed infatti, il ricorso in esame non è regolato dall'art. 366-bis cod. proc. civ., introdotto dall'art. 6 del d.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40. Come chiarito da questa Corte (Cass., sez. 5, 19/11/2014, n. 24597), questa norma si applica ratione temporis ai ricorsi proposti avverso sentenze e provvedimenti pubblicati a decorrere dal 2 marzo 2006 (data di entrata in vigore del citato d.lgs.) e fino al 4 luglio 2009 (data di abrogazione della disposizione, operata dall'art. 47 della legge 18 giugno 2009, n. 69). 2. Con il primo e con il secondo motivo d'impugnazione, deducendo rispettivamente la «contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo ai fini della controversia, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. e dell'art. 62 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546» e «l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. e dell'art. 62 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546», la ricorrente lamenta che i giudici di appello hanno affermato, in palese contrasto con le risultanze di causa, che dall'avviso di accertamento impugnato si desumerebbe che l'Ufficio aveva esaminato le osservazioni formulate dalla contribuente. 3. Con il terzo motivo si lamenta la «violazione e falsa applicazione dell'art. 41, par. 2, della Carta dei [OSCURATO:PERSONA] dell'Unione Europea, dell'art. 12 della legge 27 luglio 2000, n. 212, dell'art. 42 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. e all'art. 62 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546», laddove la C.T.R. ha ritenuto che l'obbligo di valutazione delle osservazioni al processo verbale di constatazione sarebbe stato assolto con la sola indicazione del loro rigetto e che non sussisterebbe l'obbligo, da parte dell'Amministrazione finanziaria, di soffermarsi sulle eccezioni e deduzioni formulate dal contribuente. La ricorrente, richiamando i principi enunciati dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 18184 del 2013, sostiene che l'obbligo di valutazione delle osservazioni, imposto dall'art. 12, comma 7, dello Statuto del contribuente non può ritenersi soddisfatto per il solo fatto che l'Ufficio affermi di non condividere il contenuto delle stesse, senza esplicitare le ragioni per cui ha inteso disattenderle, e che anche la Corte di Giustizia dell'Unione europea, in applicazione del più generale principio sancito dall'art. 41, par. 2, della Carta dei diritti dell'Unione europea, riconosce «il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio». Soggiunge che la fattispecie in esame rientra nella sfera di applicazione del diritto comunitario, considerato che, avendo la contribuente acquistato la proprietà delle azioni emesse da Glencove, fiscalmente residente in Portogallo, ha esercitato la libertà di movimento dei capitali, prevista dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, cosicché risulta violato l'obbligo individuato dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea per essere stato l'avviso di accertamento emesso a distanza di circa 48 ore dalle osservazioni formulate. 3.1. Il primo, il secondo ed il terzo motivo, che possono essere scrutinati unitariamente in quanto vertenti sulla medesima questione, sono infondati. 3.2. Invero, la giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass., sez. 5, 21/05/2019, n. 13613; Cass., sez. 6-5, 31/03/2017, n. 8378; Cass., sez. 5, 24/02/2016, n. 3583; Cass., sez. 5, 29/07/2015, n. 16036) è concorde nel ritenere che, in tema di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, è valido l'avviso di accertamento che non menzioni le osservazioni formulate dal contribuente in sede di notifica di un processo verbale di constatazione, ex art. 12, comma 7, della legge n. 212 del 2000, potendo la nullità di un avviso di accertamento conseguire solo alle irregolarità per le quali detta sanzione sia espressamente prevista dalla legge e da cui derivi una lesione di specifici diritti o garanzie riconosciute al contribuente di così grave entità da impedire la produzione di ogni effetto da parte dell'atto cui ineriscono (Cass., sez. 5, 22/02/2011, n. 4324; conf. Cass., sez. 5, 23/12/2005, n. 28764). 3.3. Diversamente da quanto asserito dall'odierna ricorrente, l'Amministrazione finanziaria ha certamente l'obbligo di valutare le osservazioni formulate dal contribuente in sede di notifica di un processo verbale di constatazione, ma non ha l'obbligo di esplicitare dette valutazioni nell'atto impositivo (Cass., sez. 6-5, 31/03/2017, n. 8378; Cass., sez. 5, 23/01/2019, n. 1778; Cass., sez. 6-5, 24/05/2021, n. 14211). Peraltro, nella specie, gli accertamenti condotti dall'Amministrazione finanziaria hanno ad oggetto la rideterminazione del reddito imponibile ai fini IRES e IRAP, tributi non armonizzati, per i quali, in assenza di specifica prescrizione, il diritto nazionale non pone in capo all'Amministrazione fiscale, che si accinga ad adottare un provvedimento lesivo dei diritti del contribuente, un generalizzato obbligo di contraddittorio endoprocedimentale, comportante, in caso di violazione, l'invalidità dell'atto (Cass., sez. U, [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 24823; Cass., sez. 6-5, 11/05/2018, n. 11560; Cass., sez. 6-5, 07/09/2018, n. 21767). 3.4. Non ricorrendo nella fattispecie in esame i presupposti per la comminatoria della sanzione di nullità, deve concludersi che la sentenza impugnata non abbia violato le disposizioni di legge denunciate, né sia incorsa nel vizio di motivazione, nel rigettare la corrispondente eccezione, avendo ritenuto implicitamente respinte le osservazioni che la parte era abilitata a svolgere. 4. Con il quarto motivo, rubricato «contraddittorietà della motivazione in ordine all'accertamento di un fatto controverso e decisivo in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. e dell'art. 62 del d.lgs. n. 546 del 1992» e con il quinto motivo, rubricato «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. e dell'art. 62 del d.lgs. n. 546 del 1992», la ricorrente deduce che la sentenza gravata è affetta da vizio motivazionale nella parte in cui ha rigettato il motivo di appello relativo alla violazione degli obblighi procedimentali sanciti, a pena di nullità, dalla norma antielusiva prevista dall'art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973. Precisa, al riguardo, che la C.T.R., se da un lato esclude che l'Ufficio avrebbe contestato l'integrazione dei requisiti di applicazione dell'art. 37-bis citato, dall'altro lato, nell'esaminare l'apparato argomentativo su cui si fonda la pretesa erariale, ha accertato in modo inequivoco che quei medesimi requisiti sono stati, invece, addotti a supporto della pretesa creditoria. E ciò perché i giudici di appello attestano che l'operazione oggetto di contestazione è un'operazione di prestito delle azioni, rientrante tra le operazioni elencate alla lettera f) del comma 3, preordinata all'ottenimento di «riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti», priva di qualsiasi giustificazione economico/sociale che non sia il conseguimento di un indebito risparmio di imposta. Ne consegue, ad avviso della ricorrente, che la sentenza impugnata è contraddittoria in ordine all'accertamento del fatto se la motivazione dell'avviso di accertamento contesti alla società l'integrazione dei medesimi presupposti cui è condizionata una contestazione di elusione ai sensi dell'art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, fatto decisivo, giacché, se positivamente accertato, comporterebbe la nullità dell'avviso di accertamento in base a quanto previsto dai commi 4 e 5 dell'art. 37 del medesimo decreto. 5. Con il sesto motivo si deduce, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione degli artt. 37-bis, 39, 42 del d.P.R. n. 600 del 1973, dell'art. 10, comma 3, della legge 27 luglio 2000, n. 212, degli artt. 1325, 1343, 1344 e 1418 cod. civ. e 12 delle preleggi. Più specificamente, assume parte ricorrente che, a differenza di quanto ritenuto dai giudici di secondo grado, i contratti conclusi per scopi esclusivamente fiscali non possono reputarsi nulli per mancanza di causa o per illiceità della causa o perché conclusi in frode alla legge; laddove questa Corte ha ritenuto la nullità del negozio per frode alla legge tributaria, lo ha fatto con riguardo ad operazioni poste in essere prima della entrata in vigore della norma antielusiva dell'art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973; lo specifico regime d'inopponibilità dei negozi conclusi in frode alla legge tributaria introdotta da tale ultima norma preclude l'applicazione per le materie ed operazioni così individuate del principio di nullità dei negozi per frode alla legge sancito dall'art.1344 cod. civ.. Aggiunge, poi, che la disposizione dettata dall'art. 10, comma 3, della legge n. 212 del 2000, stabilendo testualmente che «le violazioni di disposizioni di rilievo esclusivamente tributario non possono essere causa di nullità del contratto», non consente di contestare la nullità dei contratti conclusi in elusione dalla legge tributaria con effetto dalla sua entrata in vigore. Sostiene, infine, che la norma antielusiva dell'art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973 ed i relativi obblighi di contraddittorio preventivo devono sempre trovare applicazione ogniqualvolta sia contestata l'integrazione dei relativi presupposti di applicabilità, ponendosi altrimenti la norma in contrasto con i principi costituzionali di ragionevolezza ex art. 3 Cost.e di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione ex art. 97 Cost., in quanto, con l'espediente della contestazione della nullità dei negozi posti in essere dal contribuente, l'Amministrazione finanziaria sarebbe legittimata a negare le garanzie stabilite dall'art. 37-bis. In via subordinata all'accoglimento del motivo, solleva questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 37-bis e 39 del d.P.R. n. 600 del 1973 nella parte in cui non obbligano l'Amministrazione finanziaria a rispettare gli oneri procedimentali di cui ai commi quarto e quinto dell'art. 37-bis nel caso in cui si contesti la nullità per frode alla legge di fatti, atti e negozi di cui al terzo comma della stessa norma sulla base delle medesime contestazioni che l'avrebbero legittimata a formulare un rilievo antielusivo sempre ai sensi del predetto art. 37-bis. 6. Con il settimo motivo, deducendo la nullità della sentenza per violazione degli artt. 36 del d.lgs. n. 546 del 1992 e 132 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ., lamenta che la motivazione è meramente apparente laddove è stato respinto il motivo di appello con cui la società aveva obiettato la violazione dei principi di imparzialità, buona fede e collaborazione da parte dell'Amministrazione finanziaria, essendosi la C.T.R. limitata a giudicare tale contestazione «criptica, confusa e priva di qualsiasi fondamento» in quanto «a prescindere da ogni altra considerazione, il documento con cui la Repubblica Ceca avrebbe fornito informazioni all'Amministrazione finanziaria italiana sulla società DFD Czech s.r.o. appare palesemente privo di qualunque rilevanza probatoria». 7. Con l'ottavo motivo la ricorrente censura la sentenza gravata per violazione e falsa applicazione degli artt. 1325, 1343, 1344, 1362, 1367, 1418, 1813, 1815 e 1933 cod. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., per avere il giudice di secondo grado erroneamente configurato quale negozio atipico a carattere aleatorio un contratto di prestito di azioni connotato da una remunerazione variabile per il mutuante in funzione dell'ammontare dei dividendi distribuiti dalla società emittente le azioni mutuate. Secondo la ricorrente tale conclusione configura un duplice errore di diritto, per contrasto sia con l'art. 1362 cod. civ., in quanto basata su un'interpretazione del contratto contraria alla comune intenzione delle parti come desumibile dal tenore letterale delle clausole e dal contegno dei contraenti, indici univoci dell'intento di stipulare un mutuo, sia con l'art. 1815 cod. civ., per la errata considerazione che la determinazione del corrispettivo costituisca elemento essenziale del contratto di mutuo, come tale idoneo ad incidere sulla sua causa. Evidenzia, sul punto, che le parti intendevano concludere ed hanno concluso effettivamente un contratto tipico di mutuo e che la previsione di una commissione annuale commisurata ai dividendi distribuiti in base alle azioni oggetto di prestito non muta la natura del contratto, essendo ben possibile nel contratto di mutuo la pattuizione di un corrispettivo non prefissato, ma variabile; peraltro, tale contratto non aveva neppure causa di scommessa, atteso che la scommessa postula l'assunzione da parte di entrambi i contraenti del rischio contrapposto ed equivalente di eseguire una prestazione, che poi dovrà essere eseguita da uno solo dei due, caratteristica questa non rinvenibile nel contratto di prestito di azioni in contestazione. Evidenzia pure la ricorrente che la nullità del contratto per mancanza o illiceità della causa non poteva nemmeno farsi discendere dal fatto che esso, a prescindere dagli effetti fiscali, generasse per una delle parti una perdita economica, essendo esclusa l'esistenza di un principio di equivalenza delle prestazioni nei contratti a prestazioni corrispettive. 8. Con il nono e con il decimo motivo, articolati in relazione all'art.360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., sia nella formulazione vigente prima dell'intervento dell'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, sia nel testo modificato da tale ultima disposizione, si denuncia omessa motivazione in ordine all'accertamento di un fatto controverso e omesso esame circa un fatto decisivo e controverso per il giudizio, per avere la C.T.R. omesso di considerare che la contribuente, sin dal primo grado di giudizio, aveva allegato e fornito la prova del fatto che la DFD Czech, controparte del contratto di prestito di azioni, non era in grado di predeterminare l'ammontare dei dividendi distribuiti da Glencove. Segnatamente, la C.T.R. non avrebbe considerato che l'ammontare dei dividendi dipendeva esclusivamente dai risultati realizzati dall'organismo di investimento, terzo ed indipendente, [OSCURATO:PERSONA] fino all'anno 2005 e [OSCURATO:PERSONA] LIc dall'anno 2006, e cioè dal gruppo Fortis e dal gruppo [OSCURATO:PERSONA] cui faceva capo Banca di [OSCURATO:PERSONA]; l'Ufficio non aveva mai contestato che l'intero ammontare del patrimonio sociale di Glencove fosse investito fino al 2005 in una partecipazione totalitaria in un comparto della società di investimento [OSCURATO:PERSONA] e successivamente in una partecipazione in [OSCURATO:PERSONA], entrambe prive del diritto di voto, cosicché l'importo degli utili realizzati dalla società portoghese in un determinato esercizio dipendeva esclusivamente da quello dei proventi. La documentazione prodotta dimostrava, quindi, che la DFD non era in grado di predeterminare l'ammontare dei dividendi distribuiti e, per conseguenza, anche l'entità della commissione spettante. 9. Con l'undicesimo ed il dodicesimo motivo si deduce, ancora in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., sia nella formulazione vigente prima dell'intervento dell'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, sia nel testo modificato da tale ultima disposizione, la omessa e contraddittoria motivazione della sentenza gravata in ordine all'accertamento di distinti fatti, decisivi e controversi, nonché l'omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio che hanno formato oggetto di discussione tra le parti, e si lamenta che la C.T.R. avrebbe omesso di prendere in considerazione le contabili bancarie prodotte dalla contribuente attestanti l'effettuazione di pagamenti relativi all'operazione in esame, tanto che è addivenuta a negare che i pagamenti sarebbero realmente avvenuti, laddove afferma che «la società appellante ha depositato in atti solo due documenti a sostegno della pretesa esistenza degli utili: il bilancio della società portoghese e le due contabili bancarie che attesterebbero l'accredito a proprio favore di dividendi ed il pagamento delle commissioni», aggiungendo che «dall'esame di tali documenti emerge con evidenza che gli stessi non dimostrano l'esistenza di utili provenienti dalla partecipazione off-shore ed anzi dimostrano che alla data della loro approvazione gli utili non erano stati incassati». Ad avviso della ricorrente la motivazione è viziata per omissione, poiché non tiene conto delle numerose contabili bancarie esibite in giudizio per attestare l'accredito sul conto corrente della società ceca del pagamento delle commissioni relative al prestito di azioni, né delle certificazioni legali e delle note integrative al bilancio di esercizio di Glencove, oltre che della relazione della società di revisione dei bilanci. Infine, la ricorrente contesta le affermazioni contenute nella sentenza impugnata secondo cui la documentazione prodotta non dimostrerebbe l'esistenza di utili provenienti dalla partecipazione e secondo cui gli utili assoggettati a tassazione da Glencove sarebbero inesistenti poiché quest'ultima società fruisce di agevolazioni fiscali. 10. Con il tredicesimo motivo la ricorrente censura la sentenza gravata per violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2699, 2702, 2709, 2710, 2711, 2727 e 2729 cod. civ., della Direttiva CEE 10 aprile 1984 n. 84/253/CEE del Consiglio «relativa all'abilitazione delle persone incaricate del controllo di legge dei documenti contabili» e della Direttiva 17 maggio 2006 n. 2006/43/CE del [OSCURATO:PERSONA] e del Consiglio «relativa alle revisioni legali dei conti annuali e dei conti consolidati» e si duole che la C.T.R., escludendo che i bilanci di Glencove fossero corredati di certificazione legale da parte di soggetto iscritto nell'albo dei revisori, avrebbe erroneamente mancato di riconoscere l'idoneità probatoria che ne è propria, ossia quella di dimostrare la veridicità dei dati ivi esposti fino a quando non sia dimostrato il contrario mediante prova documentale e non indiziaria. Soggiunge che identica efficacia probatoria deve riconoscersi ai bilanci certificati di società [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA], posto che la disciplina della revisione contabile è stata armonizzata a livello comunitario dalle direttive richiamate in rubrica, determinandosi altrimenti una palese discriminazione in base alla sede della società, vietata dall'art. 12 del Trattato di Lisbona. La C.T.R., invece, secondo la contribuente, non solo ha ritenuto che l'inesistenza degli utili esposti nei bilanci della Glencove potesse essere dimostrata mediante fatti «dotati dei crismi della gravità, precisione e concordanza», ossia mediante una prova indiziaria, ma ha pure escluso che incombesse all'Agenzia delle entrate dimostrare l'inesistenza dell'operazione in questione, in tal modo contravvenendo all'orientamento giurisprudenziale che impone, in ipotesi di costi documentati da fatture che l'Amministrazione ritenga relative ad operazioni inesistenti, che grava sull'Amministrazione che adduce la falsità del documento provare che l'operazione commerciale, documentata dalla fattura, in realtà non è mai stata posta in essere. 11. Con il quattordicesimo ed il quindicesimo motivo, articolati ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., sia nella formulazione vigente prima dell'intervento dell'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, sia nel testo modificato da tale ultima disposizione, si denuncia l'insufficiente motivazione della sentenza gravata su un fatto controverso e decisivo, nonché omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio che hanno formato oggetto di discussione tra le parti, nella parte in cui i giudici di appello hanno escluso che il contratto di prestito di azioni persegua valide ragioni economiche. Assume la ricorrente che sul punto la motivazione è apodittica in quanto non è preceduta da una descrizione delle clausole contrattuali e della finalità che mediante di esse si proponevano le parti e soprattutto perché non chiarisce le ragioni per cui il risparmio di imposta che ne sarebbe derivato per la contribuente dovrebbe considerarsi indebito. Nel ribadire che la società non ha conseguito alcun risparmio di imposta, sottolinea pure che, in forza dell'art. 109, comma 5, del t.u.i.r. i componenti negativi di reddito sostenuti per l'acquisizione della disponibilità temporanea di azioni sono sempre inerenti alla determinazione del reddito d'impresa ed integralmente deducibili, posto che limiti alla deducibilità sono stati introdotti nell'art. 109 citato dall'art. 5-quinquies del d.l. 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla I. 2 dicembre 2005, n. 248 esclusivamente per le minusvalenze realizzate mediante la cessione di azioni cum-dividendo e per le differenze negative realizzate a decorrere dal 1° gennaio 2006. 12. Con il sedicesimo motivo la contribuente deduce la nullità della sentenza per violazione dell'art. 112 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. per avere la C.T.R. omesso di pronunciarsi sul motivo subordinato di appello con cui era stato contestato che gli oneri derivanti da illeciti civili erano in ogni caso deducibili dal reddito imponibile IRES.13. Lo scrutinio dei motivi sopra illustrati - dal quarto al quindicesimo motivo - impone la corretta qualificazione dell'operazione economica posta in essere dall'odierna contribuente, dalla quale è scaturito l'avviso di accertamento oggetto di impugnazione. 13.1. La fattispecie in esame ha ad oggetto la stipula di un contratto denominato stock lending agreement tra la odierna ricorrente e la società ceca DFD s.r.o., che consiste nel prestito di titoli contro pagamento di una commissione (fee) e contestuale costituzione da parte del mutuatario (borrower) di una garanzia, rappresentata da denaro o da altri titoli di valore complessivamente superiore a quello dei titoli ricevuti in prestito, denominata collateral, a favore del mutuante (lender), a garanzia dell'obbligo di restituzione dei titoli ricevuti. Alla scadenza il mutuatario restituisce al mutuante altrettanti titoli della stessa specie e quantità dei titoli ricevuti e il mutuante ritrasferisce al mutuatario i beni oggetto della garanzia. Se il collateral è costituito da cash, il lender ha il dovere di remunerarlo al borrower ad un tasso di mercato. Se invece il collateral fornito è non-cash non viene richiesta alcuna remunerazione. 13.2. Il contratto si caratterizza altresì per il fatto che è necessario che il rapporto esistente tra il valore dei titoli mutuati e il valore dei beni costituiti a garanzia rimanga inalterato nel corso di tutta la durata dell'operazione, cosicché, in caso di apprezzamento dei titoli oggetto del prestito, il borrower è tenuto ad integrare la garanzia originariamente prestata, mentre in ipotesi di deprezzamento, il lender è tenuto a restituire l'eccedenza. 13.3. Con riguardo alla durata, possono aversi due tipi di contratto: a) prestiti aperti (on open basis), che non hanno durata stabilita, nei quali il borrower può chiudere l'operazione in qualsiasi momento (return) e il lender può chiedere la restituzione dei titoli in qualunque momento (recali); b) prestiti chiusi, che hanno una durata stabilita a priori, nei quali i contraenti non possono chiudere l'operazione in anticipo e neppure rinegoziare il tasso; le commissioni maturate sui prestiti, come pure gli interessi sulla garanzia cash (rebate), vengono pagati e incassati mensilmente e non alla scadenza di ogni singola operazione. 14. Tanto premesso, nella specie, è stato rilevato nel processo verbale di constatazione che: a) in data 24 novembre 2005, modificando un precedente contratto stipulato il 12 novembre 2004, la odierna ricorrente ha concluso con la società ceca DFD s.r.o. un contratto di prestito avente ad oggetto n. 1000 azioni emesse da [OSCURATO:PERSONA] LI [OSCURATO:PERSONA] s.a., società portoghese fiscalmente residente a Madeira, controllata al 100 per cento dalla DFD Czech; b) in virtù dell'accordo stipulato, la DFD si è obbligata a trasferire alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. la proprietà delle azioni ricevute in prestito, riservandosi l'esercizio dei diritti di voto, mentre la società italiana si è obbligata a corrispondere, a fronte del prestito delle azioni, una commissione annuale di importo variabile commisurata ai dividendi annualmente distribuiti dalla controllata; c) al prestito dei titoli era legata una pattuizione in forza della quale, laddove l'ammontare dei dividendi distribuiti in ciascun anno dalla società portoghese fosse risultato inferiore a euro 360.000,00, la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. non avrebbe dovuto corrispondere alcuna commissione a DFD s.r.o.; in ipotesi di distribuzione di dividendi in misura pari o superiore a detta cifra, ma inferiore ad euro 557.000,00, invece, la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. avrebbe dovuto corrispondere alla D.F.D. una commissione pari all'ammontare dei dividendi maggiorati del 12,049 per cento; infine, qualora l'ammontare dei dividendi conseguiti fosse stato superiore ad euro 557.000,00, la società italiana avrebbe dovuto trattenere la parte dei dividendi eccedente tale somma; d) al fine di assicurare l'adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto di prestito di azioni, la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. si è altresì obbligata alla contestuale costituzione, a favore della società ceca, di un deposito irregolare di denaro presso la Banca di [OSCURATO:PERSONA] S.A., appartenente al gruppo [OSCURATO:PERSONA], per euro 45.000,00 (cd. collateral); e) con contratto collegato la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. si è inoltre impegnata a costituire in pegno a favore del lender le azioni ricevute in prestito, al fine di garantire la restituzione del prestito alla scadenza; f) la scadenza del contratto di stock lending è stata fissata al 31 ottobre 2006; g) in data 15 dicembre 2004 la società portoghese, approvato il proprio bilancio, ha attribuito alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. la somma di euro 475.026,58, mentre la società italiana ha corrisposto a titolo di commissione la somma di euro 532.262,54 in data 21 dicembre 2006. 14.1. Come emerge dallo stesso ricorso per cassazione, nella dichiarazione relativa al periodo d'imposta 2006 la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ha imputato alla formazione dell'imponibile IRES i dividendi percepiti, limitatamente al 5 per cento del relativo ammontare, ai sensi dell'art. 89 del d.P.R. n. 917 del 1986, nella versione ratione temporis vigente, ed ha esposto tra i costi l'intero importo versato a titolo di commissione. 14.2. In sede di verifica, la complessiva operazione sopra descritta è stata ricondotta ad una fattispecie contrattuale nulla per assenza di causa, e, precisamente, per difetto dell'alea sulla misura dei dividendi distribuibili, sostanzialmente diretta a far conseguire, in frode alla legge, un duplice vantaggio fiscale, consistente nell'esclusione dalla tassazione del 95 per cento dei dividendi di fonte estera e nella deduzione integrale dal reddito fiscalmente imponibile della commissione (fee) corrisposta, ai sensi dell'art. 109 del d.P.R. n. 917 del 1986. 14.3. La ricostruzione operata dall'Amministrazione finanziaria è stata recepita dai giudici regionali che, nel confutare le contestazioni della contribuente, hanno affermato, nella sentenza impugnata, che la odierna contribuente «ha posto in essere figure negoziali prive di causa contrattuale, e quindi nulle ex artt. 1418 e 1325 cod. civ.». Aderendo a quanto già rilevato dai giudici provinciali, la C.T.R. ha, in particolare, ritenuto che difettasse l'alea del contratto poiché: 1) la contribuente non aveva assunto informazioni sulla società portoghese e su quella ceca, né richiesto una analisi preventiva sull'operazione; b) era intercorso un breve lasso di tempo tra la stipula del contratto e la chiusura del bilancio; c) non era chiaramente identificabile la firmataria D.F.D. e la società portoghese era controllata al 100 per cento dalla stessa D.F.D., con la conseguenza che «l'esito della scommessa dedotta in contratto era interamente rimesso all'esclusiva volontà della società e non ad un evento casuale, con assoluta assenza di alea e con riconducibilità dell'intera operazione a B.G.P. di Lugano, alias [OSCURATO:PERSONA]». Da ciò ha poi tratto la conseguenza che nell'intera operazione «è inesistente.., una qualsiasi giustificazione economico/sociale/finanziaria, che non sia il conseguimento di un indebito risparmio d'imposta», addivenendo anche ad affermare che «appare estremamente probabile che gli utili distribuiti in forza del contratto stipulato non siano stati mai percepiti e che le commissioni non siano state mai pagate, sia perché la [OSCURATO:PERSONA] non ha fornito alcuna prova della loro esistenza, come era suo onere in quanto titolare della pretesa di imputare un costo, sia perché sussistono fatti certi, dotati dei crismi della gravità, precisione e concordanza, che comprovano che questi utili sono nient'altro che un artificio contabile». 14.4. Le argomentazioni su cui si fonda la decisione impugnata non sono corrette, in quanto poggiano su una inesatta qualificazione giuridica dell'operazione negoziale in esame e trascurano di considerare che la fattispecie integra piuttosto un'ipotesi di evasione d'imposta. Poiché, tuttavia, la motivazione conduce comunque alla conclusione, conforme a diritto, della legittimità del recupero a tassazione, si impone a questa Corte di procedere alla sua correzione, ai sensi dell'art. 384 cod. proc. civ., nei termini che di seguito si espongono. 14.5. Come questa Corte ha già avuto modo di rilevare in fattispecie analoghe a quella in esame (Cass., sez. 5, 12/05/2017, n. 11872), risulta del tutto irrilevante ricondurre la fattispecie in esame a figure negoziali nulle sotto il profilo civilistico, ovvero ad ipotesi elusive (art. 37 -bis d.P.R. n. 600 del 1973), poiché l'operazione, da inquadrarsi nel contratto di stock lending di cui si è detto, è piuttosto finalizzata a consentire l'applicazione ai dividendi del citato art. 89 del t.u.i.r., con conseguente concorso alla formazione dell'imponibile nella sola misura del 5 per cento degli utili, ed a realizzare un indebito risparmio di imposta discendente dalla integrale deduzione dei costi di commissione, in violazione dell'art. 109, comma 8, del d.P.R. n. 917 del 1986, ratione temporis applicabile, con conseguente variazione dell'imponibile IRES, che costituisce l'autentico fondamento del recupero a tassazione. Nell'avviso di accertamento impugnato è stato infatti evidenziato che l'operazione di cui si discute ha dato origine, nell'anno d'imposta in contestazione, alla percezione di dividendi quasi interamente neutralizzati dalla variazione in diminuzione del reddito per il 95 per cento di detto ammontare ex art. 89 del t.u.i.r., ed alla deduzione delle commissioni per prestito titoli, contabilizzate in apposita voce del conto economico, con la ulteriore precisazione che il maggior reddito imponibile ai fini Ires scaturisce dalla differenza tra l'importo della commissione esposta come costo e la quota dei dividendi contabilizzati dalla società verificata. Il che comporta che la ripresa a tassazione trova giustificazione proprio nella indeducibilità della commissione (fee). 14.6. Occorre, infatti, ribadire che «l'operazione di stock lending, ossia di prestito di azioni che preveda a favore del mutuatario il diritto all'incasso dei dividendi dietro versamento al mutuante di una commissione (corrispondente o meno all'ammontare dei dividendi riscossi), realizza il medesimo fenomeno economico dell'usufrutto di azioni, senza che rilevi, ai fini tributari, che nell'un caso si verta su un diritto reale e, nell'altro, su un diritto di credito, sicché è soggetta ai limiti previsti dall'art. 109, comma 8, t.u.i.r., restando il versamento della commissione costo indeducibile» (Cass., sez. 5, 12/05/2017, n. 11872, cit.; Cass., sez. 5, 4/06/2020, n. 10551; Cass., sez. 5, 28/09/2020, n. 20424; Cass., sez. 5, 10/06/2021, n. 16475, non massimata). 14.7. L'art. 109, comma 8, del d.P.R. n. 917 del 1986, laddove prevede che «In deroga al comma 5 non è deducibile il costo sostenuto per l'acquisto del diritto d'usufrutto o altro diritto analogo relativamente ad una partecipazione societaria da cui derivino utili esclusi ai sensi dell'articolo 89», individua un parallelismo tra la deducibilità del costo dell'usufrutto su azioni e l'imponibilità dei dividendi derivanti dalla sottostante partecipazione (Cass., sez. 5, 10/06/2021, n. 16475, cit.).Come chiarito da questa Corte con le pronunce già citate (Cass., sez. 5, 12/05/2017, n. 11872; Cass., sez. 5, 28/09/2020, n. 20424), alle quali si deve dare continuità, in ragione dell'insussistenza, nella presente fattispecie, di presupposti di fatto e di diritto diversi che possano giustificare una diversa valutazione, «l'usufrutto di azioni è una operazione finanziaria con la quale viene concesso il diritto a percepire i dividendi distribuiti da un'altra società a fronte di un corrispettivo comprensivo del valore attuale dei flussi futuri di utili. Il cedente, pertanto, percepisce anticipatamente l'entità del dividendo sotto forma di corrispettivo per la cessione dell'usufrutto e il cessionario iscrive in bilancio, nell'attivo patrimoniale immateriale, il corrispondente onere.... Nel contratto di stock lending, corrispondentemente, il prestito dei titoli si associa al diritto di percepire i relativi dividendi da parte del mutuatario, mentre il mutuante ha diritto al pagamento di una commissione in relazione al dividendo incassato». Il contratto di stock lending, al pari dell'usufrutto di azioni, trasferisce (temporaneamente) la titolarità del diritto al dividendo e per ottenere la relativa riscossione è previsto un costo, sicché il fenomeno economico è lo stesso, senza che assuma rilievo, ai fini tributari, la circostanza che nell'un caso si verta in un diritto reale e, nell'altro, in un diritto di credito; «ciò che conta, del resto, è solo che ad un'analisi economica e giuridico tributaria oggettiva e sostanziale il contratto si dimostri del tutto eccentrico rispetto alle norme sulla deduzione delle quote di ammortamento e sul credito di imposta sui dividendi. Parimenti, pertanto, i costi sostenuti (la commissione) per l'operazione di stock lending debbono ritenersi indeducibili». Né, d'altro canto, può sostenersi che l'applicazione alla fattispecie in esame del citato comma 8 dell'art. 109 del t.u.i.r. configuri una impropria estensione analogica del dettato della norma, la quale opera un testuale riferimento «ad altro diritto analogo», senza ulteriori connotazioni, sicché non va intesa come meramente confinata ai soli diritti reali (interpretazione che, del resto, avrebbe una valenza abrogatoria), non deponendo in tal senso né la lettera, né lo spirito della disposizione (Cass. n. 11872 del 2017, cit.). Alla stregua delle considerazioni svolte, deve dunque ritenersi che il contratto in esame non è nullo per mancanza di causa o per violazione di norme imperative o per frode alla legge e neppure è riconducibile al fenomeno della elusione fiscale, ma integra, piuttosto, un'ipotesi di evasione d'imposta; di conseguenza, i costi sostenuti per l'operazione, a titolo di commissione versata al lender o a diverso titolo, in applicazione dell'art. 109, comma 8, del t.u.i.r. sono indeducibili, senza che possa spiegare alcuna incidenza il regime di imposizione cui è assoggettato il prestatore delle azioni. 15. Corretta nei termini sopra precisati la motivazione della sentenza gravata, rientrando lo stock lending nell'ambito della evasione d'imposta, devono essere rigettati il quarto, il quinto, il sesto, l'ottavo motivo con i quali si lamenta, sotto diversi profili, la violazione della disposizione antielusiva dettata dall'art. 37-bis del d.P.R. n. 600 del 1973, nonché la violazione degli artt. 1325, 1343, 1344 e 1418 cod. civ., non applicabili al caso in esame. Del pari, risulta del tutto irrilevante la questione di legittimità costituzionale dell'art. 37-bis citato pure sollevata dalla parte contribuente con il sesto motivo. 16. Non si sottraggono alla declaratoria di inammissibilità le censure svolte con il nono, decimo, undicesimo e dodicesimo motivo, con le quali si denuncia, sotto il profilo della carenza e contraddittorietà della motivazione, che il giudice di merito non avrebbe adeguatamente vagliato la documentazione prodotta nel corso del giudizio al fine di dimostrare l'effettività dei pagamenti relativi all'operazione in contestazione, né avrebbe tenuto conto del fatto, rilevante e decisivo, che la società ceca non era in grado di predeterminare l'ammontare dei dividendi distribuiti da Glencove, nonché il settimo motivo, con il quale ci si duole del difetto assoluto di motivazione con riguardo alla eccepita violazione dei principi di imparzialità, collaborazione e buona fede tra Amministrazione finanziaria e contribuente, atteso che le doglianze prospettate, all'esito del diverso inquadramento giuridico della vicenda negoziale, oltre ad essere del tutto inconferenti, non possono in ogni caso spiegare alcuna incidenza sul fondamento della ripresa fiscale, che risiede, come già detto, nella indeducibilità della commissione esposta quale costo. 17. Del pari inammissibile è il tredicesimo motivo, con cui la contribuente contesta alla C.T.R. di non avere riconosciuto idoneità probatoria ai bilanci di Glencove, sebbene corredati di certificazione legale da parte di soggetto iscritto all'albo dei revisori, e sottolinea che identica efficacia probatoria debba essere attribuita anche ai bilanci certificati da società [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA], in conformità alla direttiva CEE del 10 aprile 1984 n. 84/253/CEE del Consiglio e alla direttiva n. 2006/43/CE del Parlamento europeo, considerato che anche tale mezzo, per le considerazioni da ultimo svolte, non è pertinente alla individuata ragione della pretesa impositiva. 18. Pure inammissibili sono il quattordicesimo ed il quindicesimo motivo, con i quali si critica, sotto il profilo motivazionale, la sentenza impugnata là dove la C.T.R. ritiene che il contratto di prestito delle azioni concluso tra D.F.D. e [OSCURATO:PERSONA] sia privo di qualsiasi giustificazione economica, considerato che l'accertamento compiuto dal giudice di merito è strettamente correlato alla declaratoria di nullità del contratto di stock lending, del tutto irrilevante in ragione del diverso inquadramento della vicenda in questa sede operato e della conseguente correzione della motivazione compiuta nei termini sopra illustrati. 19. Quanto, infine, al sedicesimo motivo ( con cui si sostiene che la C.T.R. avrebbe omesso di pronunciarsi sul motivo di gravame con il quale era stata obiettata la deducibilità dal reddito imponibile IRES degli oneri derivanti dal contratto stipulato anche laddove si fosse ritenuto che il costi derivasse da illecito civile), va, in primo luogo, rilevata l'infondatezza del mezzo in esame, alla luce del costante orientamento di questa Corte secondo cui ad integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia non basta la mancanza di un'espressa statuizione del giudice, ma è necessario che sia stato completamente omesso il provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto: ciò non si verifica quando la decisione adottata comporti la reiezione della pretesa fatta valere dalla parte, anche se manchi in proposito una specifica argomentazione, dovendo ravvisarsi una statuizione implicita di rigetto quando la pretesa avanzata col capo di domanda non espressamente esaminato risulti incompatibile con l'impostazione logico-giuridica della pronuncia (Cass., sez. 1, 13/10/2017, n. 24155; Cass., sez. 5, 6/12/2017, n. 29191; Cass., sez. 2, 13/08/2018, n. 20718; Cass., sez. 5, 2/04/2020, n. 7662). La C.T.R., confermando integralmente l'avviso di accertamento, ha, implicitamente, disatteso i motivi di gravame in relazione ai quali la ricorrente si duole della mancanza di una espressa pronuncia. In secondo luogo, con specifico riferimento alla dedotta deducibilità dei costi, risulta evidente che il motivo di appello, trascritto nel ricorso per cassazione in omaggio al principio di autosufficienza, è infondato perché poggia sull'insussistente presupposto della invalidità del contratto di stock lending e sull'applicabilità nel caso di specie dei commi 4 e 4-bis dell'art. 14 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, presupposto ormai superato alla luce della ritenuta assimilazione del contratto in esame all'usufrutto di azioni ed alla conseguente operatività della regola della indeducibilità dei costi prevista dal comma 8 dell'art. 109 del t.u.i.r. 20. Con la memoria ex art. 380-bis.l. cod. proc. civ. la ricorrente, in via subordinata rispetto ai motivi formulati con il ricorso, insiste per la cassazione della sentenza per violazione del comma 2 dell'art. 1 del d.lgs. n. 471 del 1997, così come modificato dall'art. 15 del d.lgs. n. 158 del 24 settembre 2015, nonché del comma 3 dell'art. 3 del d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472, e, quindi, per la rideterminazione delle sanzioni per effetto dello ius superveniens recato dal decreto legislativo n. 158 del 2015 e dell'applicazione del principio del favor rei sancito dal comma 3 dell'art. 3 del d.lgs. n. 472 del 1997, ponendo in rilievo che il trattamento sanzionatorio complessivo derivante dall'applicazione delle nuove sanzioni irrogabili stabilite dalle disposizioni sopravvenute è certamente più favorevole di quello derivante dall'applicazione delle sanzioni irrogate dall'Ufficio nella misura massima pro tempore vigente. 20.1. La richiesta di rideterminazione delle sanzioni merita accoglimento. 20.2. In applicazione del principio del trattamento sanzionatorio più favorevole al contribuente, stabilito dall'art. 3, comma 3, del d.lgs. 18 dicembre 1997 n.472, la sopravvenuta revisione del sistema sanzionatorio tributario introdotta dal decreto legislativo n. 158 del 2015, vigente dal 1 gennaio 2016 a norma dell'art. 32 del d.lgs n.158 del 2015, come modificato dall'art. 1, comma 133, della legge 28 dicembre 2015 n. 208, è applicabile retroattivamente alla condizione, ricorrente nel caso in esame, che il processo sia ancora in corso con la conseguente non definitività della parte sanzionatoria del provvedimento impugnato (Cass, sez. 6 - 5, 27/06/2017, n. 15978; Cass., sez. 5, 24/01/2018, n. 1706; Cass., sez. 5, 30/03/2021, n. 8716). 20.3. Con un orientamento ormai consolidato, questa Corte ha chiarito che le modifiche apportate dal d.lgs. n. 158 del 2015 al d.lgs. n. 471 del 1997 non operano in modo generalizzato in senso favorevole al reo, con la conseguenza che la mera affermazione di uno ius superveniens più favorevole non rende sic et simpliciter la sanzione irrogata illegale, in mancanza della specifica deduzione dell'applicabilità in concreto di una sanzione tributaria inferiore alla stessa (Cass., sez. 5, 12/04/2017, n. 9505; Cass., sez. 5, 28/06/2018, n. 17143; Cass., sez. 5, 30/11/2018, n. 31062). Nel caso di specie, la società ricorrente ha trascritto nella memoria lo stralcio dell'avviso di accertamento dal quale risulta sia la violazione accertata, sia la sanzione in concreto irrogata e ha altresì rideterminato l'inferiore sanzione che sarebbe da irrogare in applicazione dello ius superveniens, cosicché ricorrono i presupposti per l'applicazione delle invocate disposizioni. 21. In conclusione, decidendo sul ricorso, vanno rigettati i motivi di ricorso e, in applicazione dello ius superveniens di cui al d.lgs. n. 158 del 2015, la sentenza va cassata limitatamente alle sanzioni, c
Sentenza Cassazione n. 12763/2022 — Fons Iuris — Fons Iuris