Cassazione n. 33005/2023

O – c.f. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] – elettivamente domiciliato, con indicazione dell’indirizzo p.e.c., in Messina , presso lo studio dell’avvocato professor [OSCURATO:PERSONA] e dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lorappresentano e difend ono in virtù di procur a special e su fogli o allegat o in calce al ricorso. RICORRENTE contro COMUNE di PARTANNA– c.f. /[OSCURATO:PARTITA_IVA] - in persona del sindaco pro tempore, rappresentatoe difeso in virtù di procur a special e su fogli o allegat o in calce al controricorso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Germanico, n. 197, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA][OSCURATO:SOCIETA].– [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] / p.i.v.a. 0 17 0 4510849 - in persona del legale rappresentante pro tempore. INTIMATA avverso la sentenza n. 2164/2017della Corte d’Appello di Palermo; udita la relazione nella camera di consiglio del 4 ottobre 2023 del consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] 1.Con citazione ritualmente notificata l a “Comil” s.r.l. conveniva innanzi al Tribunale di Marsalail Comune di Partanna. Chiedeva, tra l’altro, risolversi il contratto di appalto stipulato con il Comune - concernente l’esecuzione dei lavori di realizzazione del parco urbano in contrada Vallesecco -per inadempimento dell’ente convenuto. 1.1.Si costituiva il Comune di Partanna. Instava per il rigetto dell’avversa domanda e per la chiamata in garanzia - altresì- dell’architetto [OSCURATO:PERSONA]. 1.2.Si costituiva – chiamat o in causa - [OSCURATO:PERSONA] . 2.Con citazione ritualmente notificata [OSCURATO:PERSONA] conveniva innanzi al Tribunale di Marsala il Comune di Partanna. Chiedeva condannarsi il Comune convenutoal pagamento in suo favore della somma di euro 132.285,64, oltre interessi e rivalutazione, a titolo di corrispettivo per la progettazione del parco urbano oggetto dell’appalto; in subordine, chiedeva pronunciarsi condannadell’ente convenuto ai sensi dell’art.2041 cod. civ.(cfr. ricorso, pag. 3).3.Riuniti i giudizi, con sentenza n. 34/2011 il Tribunale di Marsala – per quel che qui rileva –rigettava la domanda di adempimento contrattuale ed accoglieva la domanda ex art. 2041 cod. civ. proposte da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del Comune diPartanna; per l’effetto, condannava il Comune a pagare alBorrello, a titolo di indennizzo per l’ingiustificato arricchimento, la somma di euro 86.000,00 oltre rivalutazione ed interessi(cfr. ricorso, pag. 4). 4.Con sentenza n. 2164/2017 la Co rte d’Appello di Palermo - per quel che qui rileva -in riforma della gravata sentenza, rigettava la domanda ex art. 2041 cod. civ. propostada [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del Comune di Partanna, condannava il Borrello a restituire al Comune di Partanna le somme versategli in esecuzione della sentenza di primo grado e compensava tra le stesse parti le spese di ambedue i gradi di giudizio. Evidenziavala corte - per quel che qui rileva - che il pubblico funzionario del Comune di Partanna aveva attivato l’impegno di spesa relativo alla prestazione d’opera professionale dell’architetto Borrello senza l’osservanza dei controlli contabili, ossiain difetto della deliberazione autorizzativa assunta nelle forme di legge e divenuta esecutiva ed in difetto della corrispondente registrazione contabile, in guisa di copertura finanziaria,nel pertinente capitolo del bilancio di previsione(cfr. sentenza d’appello, pag. 15). Evidenziava dunque, la corte, per un verso , che il funzionario era , ai sensi dell’art. 23, 4° co., del dec. leg. n. 66/1989, convertito nella legge n. 144/1989, direttamente e personalmente responsabile nei confronti del terzo contraente; per altro verso, che il terzo contraente era tenuto ad agire nei confronti del funzionarioe non già nei confronti dell’ente; per altro verso ancora, che risultava preclusa pur l’azione exart. 2041 cod. civ. per difetto del necessario requisito della sussidiarietà, a fronte dell’esperibilità dell’azione nei confronti del funzionario(cfr. sentenza d’appello, pagg. 14 - 15 ) . Evidenziava infine che il Comune di Partanna non era tenuto ad indicare il funzionario che il professionista avrebbe potuto citare in giudizio(cfr. sentenza d’appello, pag. 17). 5. Avverso la suddetta sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso; ne ha chiesto lacassazione sulla base di cinque motivi. Il Comune di Partanna ha depositato controricorso; ha chiesto dichiararsi inammissibileo rigettarsi il ricors o con il favore delle spese . La“Comil” s.r.l. non ha svolto difese. 6.Il ricorrente ha depositato memoria. Il Comune di Partanna del pari ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 7.Con il primo motivo il ricorrent e denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione dell’art. 23 dec. leg. n. 66/1989, convertito nella legge n. 144/1989, e dell’art. 55, 5° co., della legge n. 142/1990. Deduceche alla stregua delle circostanze del caso di specie non vi è margine , contrariamente all’assunto della Corte di Palermo,per far luogo all’applicazione dell’art. 23del dec. leg. cit. , applicazione cui la corte d’appello ha correlato il difetto dell’estremo della sussidiarietà(cfr. ricorso, pag. 8). Deduce,d’altro lato, che il Comune di Partanna in palese violazione dell’art.88 cod. proc. civ.non ha fatto luogo all’indicazione del funzionario che sarebbe stato passivamente legittimato(cfr. ricorso, pag. 11) né , dal canto suo, ha avuto la disponibilità di un qualsivoglia atto sulla scorta del quale avrebbe potuto individuare il funzionarioda convenire in giudizio (cfr. ricorso, pag. 1 2 ) . 8.Con il secondo motivo, il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione dell’art. 14, lett. g) ed o), dello Statuto della Regione siciliana, dell’art. 21, 5° co., legge Regione siciliana 31.3.1972, n. 19, come modificato dall’art. 17 legge Regione siciliana 29.4.1985, n. 21, degli artt. 7 e 8, 4° co., legge Regione siciliana n. 21/1985, dell’art. 11 delle preleggie dell’art. 112 cod. proc. civ.; ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 4, cod. proc. civ. la nullità della sentenza impugnata. Deduce, con riferimento agli incarichi di progettazione e direzione dei lavori ed in ordine al procedimento di copertura della spesa, che l’art. 23 del dec. leg. n. 66/1989, in quanto derogato dalla normativa speciale siciliana, non era applicabile in Sicilia nel periodo compreso tra l’entrata in vigore della legge Regione siciliana n. 21/1985 e la legge Regione siciliana n. 10/1993 (cfr. ricorso, pagg. 14 e 15). 9. Il primo motivo e il secondo motivo di ricorso sono evidentemente connessi; il che ne giustifica la disamina contestuale; i medesimi motivi in ogni caso sono da respingere. 10. È sufficiente , ai sensi dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ. , reiterare l’elaborazione di questa Corte di legittimità. In primo luogo, l’insegnamento a tenor del quale l’atto con cui l’ente locale assume un obbligo contrattuale è valido a condizione che sia emesso un impegno di spesa destinato ad incidere, vincolandolo, su un determinato capitolo di bilancio, con attestazione della sussistenza della relativa copertura finanziaria come previsto dall’art. 191 d.lgs. n. 267 del 2000, diversamente discendendone la nullità tanto della deliberazione che lo autorizza quanto del susseguente contratto stipulato in attuazione di essa, ferma l’obbligazione a carico dell’amministratore, funzionario o dipendente del medesimo ente che sia responsabile della violazione (cfr. Cass. 19.12.2019, n. 33768. Si veda altresì Cass. (ord.) 26.2.2020, n. 5130, secondo cui l’art. 191 del d.lgs. n. 267 del 2000 riguarda esclusivamente gli enti locali elencati nell’art. 2 del citato d.lgs., non essendo suscettibile di applicazione analogica perché di natura eccezionale). In secondo luogo, l’insegnamento a tenor del quale, in tema di obbligazioni della P.A., l’inserimento nel contratto d’opera professionale di una clausola di cosiddettacopertura finanziaria - in base alla quale l ’ ente pubblico territoriale subordina il pagamento del compenso al professionista incaricato della progettazione di un’opera pubblica alla concessione di un finanziamento - non consente di derogare alle procedure di spesa di cui all’art. 23, 3° co. e 4° co., del dec.leg. 2.3.1989, n. 66 ( convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, 1° co., della legge 24.4.1989, n. 144, p oi sostituito dall’art. 191 del d.lgs. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 267. L’art. 23 cit. è nella specie applicabile “ratione temporis”: la delibera n. 137 della Giunta municipale del Comune di Partanna è datata 21.2.1990), procedure di spesa che non possono, pertanto, essere differite al momento dell’erogazione del finanziamento, cosicché, in mancanza, il rapporto obbligatorio non è riferibile all’ente, ma intercorre, ai fini della controprestazione, tra il privato e l’amministratore o funzionario che abbia assunto l’impegno (cfr. Cass. sez. un. 18.12.2014, n. 26657 (Rv. 634114-01);Cass. (ord.) 20.3.2018, n. 6970 (Rv. 648139-02); Cass. (ord.) 23.8.2018, 21010 (Rv. 650184-01), secondo cui il contratto d’opera professionale stipulato da un Comune, nel quale sia inserita una clausola (c.d. di copertura finanziaria) che subordina il pagamento del compenso al professionista al finanziamento dei lavori da progettare, non si sottrae alla normativa in materia di assunzione di impegni di spesa degli enti locali, attesa l’inderogabilità delle modalità procedimentali imposte dalla norma di cui all’art. 23 del dec.leg. n. 66 del 1989, desumibile sia dalla “ratio” (intesa alla consapevole assunzione da parte degli enti locali degli impegni di spesa) che dalla rilevanza di ordine pubblico di tale norma (diretta a garantire la correttezza nella gestione amministrativa, il contenimento della spesa pubblica e l’equilibrio economico-finanziario degli enti locali), sicché, in mancanza, il rapporto obbligatorio non è riferibile all’ente ma intercorre, ai fini della controprestazione, tra il privato e l'amministratore o funzionario che abbia assunto l’impegno). In terzo luogo, l’insegnamento a tenor del quale, l ’ art. 23 del d ec . l eg . 2.3.1989,n. 66, secondo cui l’ente pubblico non risponde dell ’ attività posta in essere dal proprio funzionario senza l’osservanza delle regole procedimentali ivi previste, si applica anche ai Comuni della Regione Sicilia, a prescindere dal suo formale recepimento nella legislazione regionale, in quanto norma destinata ad incidere sull’efficacia del contratto e, quindi, relativa all’area dell’ordinamento civile riservata alla competenza esclusiva della legislazione statale ai sensi dell’art. 117, 2° co., lett. l), Cost.(cfr. Cass. sez. un. 18.12.2014, n. 26657 (Rv. 634112-01); Cass. (ord.) 20.3.2018, n. 6970(Rv. 648139-03)).11. Ben vero, gli insegnamenti in primo ed in secondo luogo menzionati esplicano valenza con specifico riferimento al duplice rilievo veicolato dal primo mezzo di impugnazione. Ossia in ordineall’assunto secondo cui la delibera n. 137 del 21.2.1 990 , con cui la Giunta municipale del Comune di Partanna ebbe a conferirall’architetto Borrello l’incarico professionale, subordinava l’obbligo di pagamento del corrispettivo al finanziamento dell’opera pubblica (cfr. ricorso, pagg. 9 – 10 ; memoria ricorrente, pagg. 4 -5), sicché la creazione di un debito fuori bilancio non era neppur ipotizzabile(cfr. ricorso, pag. 10; memoria ricorrente, pagg. 5 -6). Ossia in ordine all’assunto secondo cui è fuor di contestazione che – per l’opera de qua - i l Comune di Partanna ha ottenuto un finanziamento di lire 2.000.000.000, comprensivo pur dell’importo di lire 300.000.000 per spese tecniche (cfr. ricorso, pag. 10; memoria ricorrente, pag. 5). 12.Ben vero, gli insegnamenti in terzo luogo menzionati esplicano valenza con specifico riferimento ai rilievi veicolati dal secondo mezzo di impugnazione. Ossia in ordine agli assunti secondo cui, ai sensi della disciplina regionale siciliana, allorquando l’opera pubblica aveva già ottenuto il finanziamento comprensivo pur delle spese tecniche, la deliberazione della Giunta municipale recante conferimento dell’incarico professionale né era soggetta al controllo di legittimità né doveva contemplare alcun impegno di spesa (cfr. ricorso, pag. 16; memoria ricorrente, pagg. 12 - 13 ) , giacché non poteva sorgere alcun debito fuori bilancio (cfr. ricorso, pag. 20).13. N el quadro delle puntualizzazioni tutte testé operate non può , evidentemente,che essere disatteso il postulato prefigurato dal ricorrente con il secondo mezzo, ovvero il rilievo per cui, “non potendosi applicare l’art. 23 del D.L. n. 66/1989, non esiste alcuna azione proponibile nei confronti del funzionario e/o dell’amministrazione. Di conseguenza non si poteva invocare neppure l’art. 2042 c.c.” (così ricorso, pag. 20). Si è anticipato che in difetto di “copertura finanziaria” il rapporto obbligatorio non è riferibile all’ente, ma intercorre, ai fini della controprestazione, tra il privato e l’amministratore o funzionario che abbia assunto l’impegno. Più esattamente, nel riferito solco ricostruttivo questo Giudice spiega ulteriormente che il funzionario pubblico che abbia attivato un impegno di spesa per l’ente locale senza l’osservanza dei controlli contabili relativi alla gestione degli enti medesimi, risponde -ai sensi dell’art. 23, 3° co e 4° co., del dec. l eg . n. 66 del 1989, applicabile “ratione temporis” - degli effetti di tale attività di spesa verso il terzo contraente, il quale è, pertanto, tenuto ad agire direttamente e personalmente nei suoi confronti e non già in danno dell’ente, rispetto al quale è preclusa anche l’azione di ingiustificato arricchimento per carenza del necessario requisito della sussidiarietà, cheè esclusa quando esista altra azione esperibile non solo contro l’arricchito ma anche verso persona diversa(cfr. Cass. 21.9.2015, n. 18567 ; Cass. 4.1.2017, n. 80; Cass. (ord.) 21.11.2018, n. 30109, secondo cui, in tema di assunzione di obbligazioni da parte degli enti locali, qualora le obbligazioni siano state assunte senza un previo contratto e senza l’osservanza dei controlli contabili relativi alla gestione dello stesso, al di fuori delle norme c.d. ad evidenza pubblica, insorge un rapporto obbligatorio direttamente tra chi abbia fornito la prestazione e l’amministratore o il funzionario inadempiente che l’abbia consentita, cosicché, potendo il terzo interessato agire nei confronti del funzionario, per la mancanza dell’elemento della sussidiarietà, non è ammissibile l’azione di ingiustificato arricchimento nei confronti dell’ente locale,il quale può soltanto riconoscere “a posteriori”, ex art. 194 d. lgs. n. 267 del 2000 - nei limiti dell ’ utilità dell ’ arricchimento puntualmente dedotto e dimostrato -il debito fuori bilancio; e secondo cui tale riconoscimento deve avvenire espressamente, con apposita deliberazione dell’organo competente, e non può essere desunto dal mero comportamento degli organi rappresentativi dell’ente, insufficiente ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico -finanziaria dell’ente e con le scelte amministrative; Cass. 9.12.2015, n. 24860). 14.È da escludere infine che la mancata indicazione da parte del Comune di Partanna del funzionario passivamente legittimatopossa integrare violazione del dovere exart. 88 cod. proc. civ. di lealtà e probità. Tanto si puntualizza in ordineal rilievo addotto con il primo motivo di ricorso (cfr. ricorso, pag. 11). 15.Con il terzo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell’art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ. e l’errata applicazione dell’art. 2041cod. civ. Deduce che la Corte di Palermo non si è pronunciata in ordine ad un motivo determinante, quale quello del legittimo esercizio dell’azione exart. 2041 cod. civ. in ragionedel riconoscimento dell’utilità dell’opera (cfr. ricorso, pag. 21).16.Il terzo motivo del pari è da respingere. 17.Si premette che la Corte di Palermo ha ritenuto che i rilievi operati in punto di sussidiarietà dell’azione ex art. 2041 cod. civ. assorbivano ogni ulteriore ragione di doglianza addotta dall’architetto Borrello (cfr. sentenza d’appello, pag. 17). 18. Su tale scorta a nalogamente è sufficiente reiterare l’elaborazione di questa Corte di legittimità. Ovvero l’insegnamento secondo cui il vizio d’omessa pronuncia, configurabile allorché manchi completamente il provvedimento del giudice indispensabile per la soluzione del caso concreto, deve essere escluso, pur in assenza di una specifica argomentazione, in relazione ad una questione implicitamente o esplicitamente assorbita in altre statuizioni della sentenza(cfr. Cass. sez. lav. 26.1.2016, n. 1360; Cass. 25.2.2005, n. 4079; Cass. (ord.) 12.11.2018, n. 28995). 19.In ogni caso alla luce dell’insegnamento di questa Corte n. 30109 del 21.11.2018 dapprima citato (secondo cui, peraltro, l’ente locale può soltanto riconoscere “a posteriori”, ex art. 194 d. lgs. n. 267 del 2000 - nei limiti dell’utilità dell’arricchimento puntualmente dedotto e dimostrato -il debito fuori bilancio; e secondo cui tale riconoscimento deve avvenire espressamente, con apposita deliberazione dell’organo competente, e non può essere desunto dal mero comportamento degli organi rappresentativi dell’ente, insufficiente ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico -finanziaria dell’ente e con le scelte amministrative) si svela del tutto non condivisibile l’assunto del ricorrente, secondo cui “il Comune di Partanna ha, quindi, con più comportamenti, manifestato in modo implicito la consapevole utilizzazione del progetto portandolo ad esecuzione sia per ottenere i finanziamenti che, comunque, in qualche maniera, per darvi esecuzione” (così ricorso, pag. 24 ; cosìmemoria ricorrente, pagg. 21 - 22 ) . 20.Con il quarto motivo il ricorrente denuncia “violazione e falsa applicazione dell’art. 2041 c.c. –Violazione di legge in relazione al n. 5 dell’art. 360 c.p.c. – Omesso esame circa punto decisivo” (così ricorso, pag. 25). Deduce che, in dipendenza del buon fondamento dei motivi di ricorso in precedenza esperiti, ha errato la Corte di Palermo a condannarlo alla restituzione delle somme percepite per effettodella provvisoria esecutività della sentenza di primo grado. 21.Con il quinto motivo il ricorrente denuncia “violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c. Violazione di legge in relazione al n. 3 dell’art. 360 c.p.c.” (così ricorso, pag. 26). Deduce che, in dipendenza del buon fondamento degli esperiti motivi di ricorso, non si giustifica la compensazione delle spese di lite; che viceversa ben avrebbe dovuto la Corte di Palermo condannare il Comune di Partanna alrelativo pagamento. 22. Il quarto motivo ed il quinto motivo , da esaminare congiuntamente , parimenti sono da respingere. Ben vero, le ragioni, dapprima enunciate, che hanno indotto al rigetto dei primi tre motivi di ricorso, sono ex sesufficienti a giustificare il rigetto pur del quarto e del quinto mezzo(cfr. Cass. (ord.) 12.11.2018, n. 28995, secondo cui ricorre la figura dell’assorbimento in senso improprio quando la decisione assorbente comporta un implicito rigetto di altre domande). 23. In dipendenza del rigetto del ricorso il ricorrente va condannato a rimborsare al controricorrente Comune di Partanna le spese del presente giudizio di legittimità. La liquidazione segue come da dispositivo. Nessuna statuizione va assunta in ordine alle spese nei confronti della“Comil” s.r.l., ché non ha svolto difese. 24.Ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater, d.P.R. 30.5.2002, n. 115, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi dell’art. 13, 1° co. bis, d.P.R. cit., se dovuto (cfr. Cass. sez. un. 20.2.2020, n. 4315). P.Q.M. La Corte così provvede: rigetta il ricorso; condanna il ricorrente, [OSCURATO:PERSONA], a rimborsare al controricorrente, Comune di Partanna, le spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano in complessivi euro 8.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e cassa come per legge; ai sensi dell’art. 13, 1° co. quater, d.P.R. n. 115/2002 si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ri