Cassazione n. 31368/2022

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 14787-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] -[OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 29, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrentie- contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimata - avverso la sentenza n. 671/2021 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata l' [OSCURATO:DATA_NASCITA]; Ric. 2021n. 14787 sez. ML - ud. 12 - 10-2022 -2- udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 12/10/2022 dal Presidente [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATOCHE 1. con sentenza 8 aprile 2021, la Corte d’appello di Bari ha rigettato l’appello dell’Inps avverso la sentenza di primo grado, che l’aveva condannato, quale gestore del Fondo di Garanzia, al pagamento in favore di [OSCURATO:PERSONA], dipendente di 3T s.r.l., della somma di € 10.187,43 a titolo di T.f.r. e di € 468,77 a titolo di ultima mensilità di retribuzione (luglio 2014); 2. essa ha condiviso la decisione del Tribunale, per la ricorrenza dei presupposti di prestazione del Fondo di Garanzia, che, sulla ravvisata accertabilità della non fallibilità in concreto della società datrice in via incidentale anche dal giudice del lavoro, ai sensi dell’art. 34 c.p.c., aveva ritenuto sufficienti, ai fini di prova dell’esperimento dalla lavoratrice di un serio tentativo di esecuzione forzata individuale, i seguenti elementi: verbale di conciliazione sindacale tra le parti di determinazione del credito della lavoratrice in € 22.487,97, di cui di € 10.187,43 a titolo di T.f.r. e di € 3.618,91 a titolo di ultime tre mensilità di retribuzione (da maggio a luglio 2014); verbale di pignoramento negativo presso la sede legale della società; cessazioneultrannuale della sua attività, in base al licenziamento intimato alla lavoratrice medesima l’8 luglio 2014 e all’assenza di deposito dei bilanci negli ultimi tre anni, comportante la sospensione della società dal registro delle imprese; 3. con atto notificato il 20 maggio 2021 l’Inps ha proposto ricorso per cassazionecon tre motivi, illustrati da memoria ai sensi dell’art. 380bis c.p.c., mentre la lavoratrice intimato non ha svolto difese. Ric. 2021n. 14787 sez. ML - ud. 12 - 10-2022 -3- [OSCURATO:PERSONA] 1. il ricorrente deduce violazione o falsa applicazione degli artt. 2, secondo e quinto comma l. 297/1982, 1, primo e secondo comma, 2 d.lg. 80/1992, 15, ultimo comma l. fall. in riferimento all’art. 34 c.p.c., per la ritenuta possibilità di accertamento della non fallibilità del datore di lavoratore, istante la prestazione del Fondo di Garanzia, in via incidentale dal giudice civile ordinario per la semplice allegazione di inferiorità del suo credito alla soglia (minima legale al suddetto fine) di € 30.000,00, anziché dal giudice fallimentare in base all’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare (primo motivo); violazione del combinato disposto degli artt. 2, secondo e quinto comma l. 297/1982, 1, primo e secondo comma, 2 d.lg. 80/1992, 15 l. fall., anche in relazione agli artt. 2697 c.c., 115 c.p.c., per la ritenuta non assoggettabilità al fallimento del datore di un lavoratore istante la prestazione del Fondo di Garanzia, sulla base della mera non contestazione dell’inferiorità del suo credito alla soglia minima di fallibilità di € 30.000,00 (secondo motivo); 2. essi, congiuntamente esaminabili per ragioni di stretta connessione, sono nel complesso fondati; 3.questa Corte –a superamento di un indirizzo per il quale l'espressione “non soggetto alle disposizioni del R.D. n. 267 del 1942”(quale condizione di erogazione della prestazione del Fondo di Garanzia, a norma dell’art. 2, quinto comma l. 297/1982), sia per le sue condizioni soggettive sia per ragioni ostative di carattere oggettivo, comprensive queste anche dell’ipotesi di rigetto dell’istanza di fallimento da parte del Tribunale fallimentare per esiguità del credito, a tenore dell'articolo 15, ultimo comma l. fall., implicasse l’accertamento del Tribunale fallimentare, in esito all’istruttoria prefallimentare regolata dall’art. 15 citato, per la sua competenza funzionale alla dichiarazione di fallimento (in particolare: Ric. 2021n. 14787 sez. ML - ud. 12 - 10-2022 -4- Cass. 6 settembre 2018, n. 21734; Cass. 5 agosto 2020, n. 17649) – ha ritenuto che un tale accertamento di fallibilità possa essere compiuto anche, in via incidentale ai sensi dell’art. 34 c.p.c., dal giudice ordinario (Cass. 28 gennaio 2020, n. 1887; Cass. 15 giugno 2020, n. 11531); 3.1. previamente ribadita l’autonomia della natura previdenziale e non retributiva delle prestazioni erogate dal Fondo di Garanzia rispetto a quelle gravanti sul datore di lavoro e inserite nell'ambito di un rapporto assicurativo contributivo-previdenziale, ancorché nella misura coincidenti, essa ha correttamente distinto tra l’accertamento dei requisiti per la dichiarazione di fallimento, di competenza funzionale del Tribunale fallimentare (Cass. 19 luglio 2016 n. 14727; Cass. 25 giugno 2018, n. 16683), dal problema della loro prova, in particolare nel senso che “non si potrebbe ritenere provata la non assoggettabilità a fallimento di un imprenditore commerciale sulla base della mera allegazione, da parte del lavoratore assicurato che chieda l'intervento del Fondo, di un credito di importo inferiore alla soglia definita dall'art. 15, ult. comma l. fall.; in questo senso” dovendo essere “rimarcato che il lavoratore assicurato che, adducendo una situazione di concreta non assoggettabilità al fallimento del proprio datore di lavoro, chieda l'intervento del Fondo di garanzia, resta pur sempre onerato della prova delle circostanze costitutive del fatto che ha dato luogo al sorgere del rapporto previdenziale, tra le quali appunto la non assoggettabilità a fallimento del proprio datore di lavoro, sia essa predicabile in abstractoo in concreto, e il mancato o insufficiente assolvimento di tale onere non potrà che comportare il rigetto della domanda”(così Cass. 28 gennaio 2020, n. 1887, in motivazione: nello stesso senso: Cass. 17 febbraio 2020, n. 3907; Cass. 28 aprile 2020, nn. 8258 e 8259; 10 agosto 2020, n. 16858); 3.2. nel caso di specie, una tale prova di mancata integrazione della soglia di indebitamento complessivo minimo (€ 30.000,00) per la non fallibilità di 3Ts.r.l., a carico della lavoratrice, non è stata offerta, sicché la Corte territoriale non ha accertato in concreto (al penultimo capoverso di pg. Ric. 2021n. 14787 sez. ML - ud. 12 - 10-2022 -5- 5 della sentenza) l’esclusione del requisito previsto dall’art. 15, ult. comma l. fall.; 4. il ricorrente deduce inoltre violazione o falsa applicazione dell’art. 2, secondo e quinto comma l. 297/1982, con riferimento all’art. 10 l. fall., per l’assenza di una positiva risultanza della cancellazione di 3T s.r.l. dal registro delle imprese, rilevante ai fini del decorso dell’anno per la non fallibilità dell’imprenditore commerciale, risultando anzi il contrario (terzo motivo); 5. anch’esso è fondato; 6. giova premettere che la decorrenza del termine annuale entro il quale, ai sensi dell’art. 10 l.fall., può essere dichiarato il fallimento di un’impresa svolta in forma societaria, deve essere individuata nella data della sua cancellazionedal registro delle imprese (Cass. 9 maggio 2014, n. 10105; 1° dicembre 2016, n. 24549; Cass. 9 novembre 2021, n. 32659); e non piuttosto dalla mera richiesta di cancellazione, perché solo da quel momento i terzi possono avere formale conoscenza della cessazione dell'esercizio dell'attività imprenditoriale da parte del proprio debitore (Cass. 21 aprile 2016, n. 8092; Cass. 26 ottobre 2018, n. 27288; Cass. 10 maggio 2019, n. 12815); 6.1. nel caso di specie, detta cancellazione di 3T s.r.l. deve essere esclusa, avendo anzi la Corte territoriale, disattendendo il superiore principio di diritto, attribuito rilevanza alla cessazione ultrannuale della sua attività, in base al licenziamento intimato alla lavoratrice medesima l’8 luglio 2014 ed al mancato deposito dei bilanci negli ultimi tre anni, comportante la mera sospensione della società dal registro delle imprese (così al secondo capoverso di pg. 6 della sentenza), che è cosa diversa dalla sua cancellazione; 7. pertanto il ricorso deve essere accolto, con la cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per la regolazione delle spese del Ric. 2021n. 14787 sez. ML - ud. 12 - 10-2022 -6- giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Bari in diversa composizione. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la