Cassazione n. 23450/2023

to la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA Sul ricorso iscritto al numero n. 12942 del ruolo generale dell’anno 2021, proposto da Agenzia delle entrate,in persona del Direttore pro tempore , domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; -ricorrente principale- [OSCURATO:PERSONA], Irap e Iva 2010-2012 Vendite circolari di energia elettrica-operazioni oggettivamente inesistenti-presupposti [OSCURATO:SOCIETA]., dichiarata fallita con sentenza n. 976/2014 del 21.11.2014, in persona del curatore fallimentare pro tempore , rappresentata e difesa, giusta procura speciale a margine del controricorso, dall’Avv.to [OSCURATO:PERSONA] e dall’Avv.to [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata presso lo studio dei difensori, in Roma, alla Via della Scrofa n. 57; -controricorrente e ricorrente incidentale– per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio n. 3469/03/2020, depositata in data 12 novembre 2020, non notificata; Udita la relazione svolta in data 21 giugno 2023 dal [OSCURATO:PERSONA] Viscido di Nocera della pubblica udienza ai sensi dell'art. 23, comma 8-bis, d.l. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito, con modificazioni, dalla L. 18 dicembre 2020 n. 176; udito il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA] che non si è opposto alla richiesta della controricorrente di sospensione del giudizio. uditi, per l’Agenzia delle entrate l’avv.to dello [OSCURATO:PERSONA] e per la controricorrente l’Avv.to [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. La controversia riguarda l’impugnativa da parte di [OSCURATO:SOCIETA]., in fallimento, operante nel settore del commercio all’ingrosso nel mercato telematico dell’energia elettrica, di tre avvisi di accertamento con i quali l’Agenzia delle entrate, a seguito di p.v.c. della Guardia di Finanza, Nucleo di Polizia tributaria di Roma, nell’ambito di un’indagine penale effettuata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. e di altre società “collegate” operanti nel settore dell’energia elettrica e del gas naturale aveva recuperato: 1) per gli anni 2010-2012, costi indebitamente dedotti, ai fini Ires e Irap, e detratti ai fini Iva - oltre sanzioni - in relazione a provvigioni ritenute sovrafatturate da Sistemaconfcommercio.net (Sistema) nei confronti della contribuente afferenti all’attività di agenzia e mediazione per la promozione di contratti di vendita di energia e gas; 2) limitatamente al 2011, costi indebitamente dedotti,ai fini delle imposte dirette e detratti ai fini Iva, oltre sanzioni, per servizi di consulenza prestati dalla società Notoria, risultati inesistenti; 3) per il 2010-2012, costi indebitamente dedotti ai fini Ires e Irap e l’Iva indebitamente detratta- oltre sanzioni-in relazione a fatture emesse da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., Modula e [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della contribuente, afferenti ad operazioni di trading di energia elettrica ritenute oggettivamente inesistenti; in particolare, ad avviso dell’Amministrazione, in base alle indagini della G.d.F., [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. avrebbe organizzato una rete di società, facenti capo ai medesimi soggetti ([OSCURATO:PERSONA]), che acquistavano e vendevano reciprocamente -nelle medesime date o in date vicine- energia elettrica sul mercato telematico realizzando un meccanismo circolare in forza del quale le quantità di energia comprate erano sempre pari a quelle vendute e i corrispettivi pagati da ciascuna società per gli acquisti sempre pari aquelli incassati per le rivendite alle altre società della rete (c.d. operazioni chiuse a saldo zero) al fine principale di consentire all’effettivo dominus ([OSCURATO:PERSONA]) di accedere a canali di finanziamento dagli istituti di credito; ne conseguiva un meccanismo di fatturazione reciproca meramente cartolare afferente ad operazioni asseritamente fittizie - peraltro non registrate sulla [OSCURATO:PERSONA] (PCE)- in relazion e alle quali l’Iva attiva era stata regolarmente versata mentre quella passiva sugli apparenti acquisti risultava indebitamente detratta. 2.La società contribuente impugnava i suddetti avvisi dinanzi alla Commissione tributaria provinciale di Roma che, previa riunione, con sentenza n. 13092/06/2019, accoglieva i ricorsi. 3. Avverso la sentenza di primo grado, l’Agenzia delle entrate proponeva appello dinanzi alla Commissione tributaria regionale del Lazio, eccependo: 1) la nullità della sentenza di primo grado per difetto di motivazione in ordine alle contestazioni concernenti la sovrafatturazione delle provvigioni corrisposte alla società Sistema nonché la inesistenza dei servizi di consulenza prestati dalla società Notoria; 2) la inesistenza oggettiva delle operazioni circolari di vendita di energia elettrica, non registrate sulla PCE, concluse nei confronti o da società, talora prive delle necessarie strutture operative, nelle stesse date, con contratti uguali e contrari, facenti sostanzialmente capo ad un medesimo soggetto ([OSCURATO:PERSONA]) -che risultava avere agito come cliente e come fornitore- e poste in essere al solo fine di ottenere finanziamenti dagli istituti di credito; controdeduceva la società negando la presunta sovrafatturazione delle provvigioni versate a Sistema nonché la inesistenza dei servizi di consulenza resi da Notoria ed evidenziando l’effettività delle operazioni di tradingposte in essere con l’esclusiva finalità di speculazione sulle variazioni di prezzo di mercato attraverso la compensazione delle opposte partite di beni tra i vari operatori, la necessità della registrazione sulla PCE soltanto delle operazioni di scambio di energia fisicamente avvenute, la irrilevanza della insufficienza delle strutture operative di società (come [OSCURATO:PERSONA] e En.Sa) stanti le caratteristiche dell’attività di trading da esse espletate nonché l’avvenuto versamento dell’imposta per cui la negazione del diritto alla detrazione avrebbe comportato una duplicazione di pagamento e un indebito arricchimento dell’erario. Con riferimento alla irrogazione delle sanzioni, la società eccepiva la mancanza di offensività e, in subordine, l’applicazione, in ossequio al principio del favor rei, del d.lgs. n. 158/2015. 4. La CTR del Lazio, con sentenza n. 3469/03/2020, depositata in data 12 novembre 2020, accoglieva parzialmente l’appello dell’Agenzia. 5. In punto di diritto, laCTR ha osservato che:1) era fondato il motivo di appello concernente la ripresa relativa alla assunta sovrafatturazione delle provvigioni corrisposte alla società Sistema, non avendo la sentenza di primo grado esaminato la questione della fondatezza di tale recupero che, nel merito, era da considerarsi legittimo in quanto costituiva circostanza non contestata il versamento di provvigioni in misura superiore al dovuto, tenuto conto del volume di affari della società e del fatto che alcune di esse venivano calcolate facendo riferimento anche a soggetti esclusi dal rapporto di agenzia essendo gestiti direttamente da [OSCURATO:SOCIETA] o non essendo più clienti di quest’ultima; peraltro, incontroversa era la circostanza riguardante gli anticipi versati a Sistema, non riconducibile ad una ordinaria prassi degli affari nonché il fatto che gli importi fatturati fossero stati successivamente rettificati dalla società Sistema mediante l’emissione di singole note di credito; inoltre, dalle indagini della G.d.F.,era emerso che le somme corrisposte da [OSCURATO:SOCIETA] a Sistema venivano girate da quest’ultima a soggetti terzi essendo il fine perseguito quello del drenaggio di risorse finanziarie verso soggetti comunque collegati a [OSCURATO:SOCIETA]; 2) ugualmente fondato era il motivo di appello concernente il recupero di costi per servizi di consulenza risultati inesistenti prestati dalla società Notoria, atteso che, non essendo stata contestata dall’Ufficio l’esistenza di un contratto tra le parti ma piuttosto che ad una specifica fattura (n. 88del 2011) corrispondesse una effettiva prestazione, la società contribuente non aveva fornito in merito alcuna documentazione; 3) era infondato il terzo motivo di appello concernente la ripresa relativa alle operazioni di trading di energia elettrica; pre messa l’autonomia del processo tributario rispetto a quello penale atteso che nel primo non poteva darsi rilievo decisivo a quanto recato nel decreto di rinvio a giudizio, erano privi di fondamento gli argomenti addotti dall’Ufficio a sostegno della inesistenza oggettiva delle operazioni in questione; in particolare: a) quanto alla mancanza, nelle società coinvolte nelle operazioni di un’adeguata organizzazione, trattandosi di transazioni a scopo meramente speculativo, era sufficiente l’esistenza e la capacità di un operatore nonché una buona dotazione informatica; b) quanto alla contestata circolarità delle operazioni, queste ultime erano state poste in essere con finalità speculative facendo leva sulle possibili variazioni di prezzo dell’energia; c) l’obbligo di registrazione sulla PCE era normativamente previsto con esclusivo riguardo ai rapporti commerciali con scambio dell’energia fisicamente avvenuto; d) era irrilevante il parere reso dall’Autorità per l’energia elettrica in ordine al possibile impattosul mercato di riferimento di tali operazioni, avendo l’Agenzia contestato queste ultime soltanto per ragioni e finalità fiscali; e) la detrazione dell’Iva –che era stata regolarmente assolta sulle operazioni effettuate dalla [OSCURATO:SOCIETA] –era stata negata non solo a quest’ultima ma anche agli altri soggetti oggetto di verifica con l’ulteriore risultato di una duplicazione di imposta per quanti contribuenti erano risultati coinvolti nell’attività impositiva dell’Ufficio; 4)la parziale fondatezza dell’appello comportava la debenza delle sanzioni soltanto in relazione alle riprese di cui ai punti 1) e 2) ritenute legittime.6.Avverso la suddetta sentenza, l’Agenzia delle entrate propone ricorso principale per cassazione affidato a quattro motivi. 7. [OSCURATO:SOCIETA]. - dichiarata fallita con sentenza con sentenza n. 976/2014 del 21.11.2014 -in persona del curatore pro tempore, resiste con controricorso spiegando ricorso incidentale articolato in quattro motivi. 8. Il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] ha fatto pervenire le sue conclusioni scrittechiedendo il rigetto del ricorso principale e ladeclaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale. 9.La società ha depositato istanza per la discussione orale in pubblica udienza nonché,in data 16 giugno 2023, istanza di sospensione ex art. 1, comma 197, della legge n. 197/22. Considerato che parte contribuente ha depositato istanza di sospensione ex art. 1, comma 197, della legge n. 197/22 dichiarando di volersi avvalere della definizione agevolata della controversia ai sensi dell’art. 1, commi 186-202, della medesima legge; P.Q. M. La Corte