Cassazione n. 06611/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 29447/2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] dell'acqua Donzella 27 presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA].; - intimata - ,202. avverso la sentenza n. 2184/2020 della CORTE D'APPELLO di ROMA; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/01/2023 da [OSCURATO:PERSONA]; Corte di cassazione Terza sezione civile Considerato che [OSCURATO:PERSONA] ricorre, sulla base di tre motivi, corredati da memoria, per la cassazione della sentenza n. 2184 del 2020 della Corte di appello di Roma, esponendo che: - la [OSCURATO:SOCIETA]. si era opposta a un'esecuzione minacciata dalla deducente, eccependo di aver pagato già quanto oggetto d'intimazione, al netto della ritenuta d'acconto; - si era costituita la deducente replicando che il pagamento era intervenuto dopo la notifica del precetto e in misura inferiore al dovuto, essendo illegittima la ritenuta di acconto perché si trattava di obbligazione risarcitoria, come previamente comunicato alla banca a mezzo telefax; - il Tribunale aveva accertato che il pagamento era stato tardivo, statuendo, però, che la ritenuta di acconto era dovuta in mancanza di prova sulla natura del credito e stante, in ogni caso, la tardività dell'allegazione della previa comunicazione della stessa all'istituto di credito; - il Tribunale aveva aggiunto che negli atti della deducente erano state utilizzate espressioni sconvenienti, con conseguente disposizione di cancellazione e condanna a titolo risarcitorio ex art. 89 cod. proc. civ.; - la Corte di appello aveva rigettato il gravame, principale e incidentale, osservando che il pagamento era stato successivo alla notifica del pignoramento, ma, quanto alla ritenuta, che difettava la prova della ricezione del telefax di comunicazione dell'insussistenza delle relative condizioni; è rimasta intimata la [OSCURATO:SOCIETA].; RG n 29447 del 2020 Cons. rel. - [OSCURATO:PERSONA] che con il primo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 324, cod. proc. civ., 2909, cod. civ., poiché l'esclusione della legittimità della ritenuta di acconto sarebbe stata accertata in via definitiva, tra le stesse parti, dalla sentenza n. 11643 del 2015 del Tribunale di Roma, passata in giudicato, con cui era stato statuito non solo che non era dovuta trattandosi di obbligazione risarcitoria, ma anche che tale natura era stata comunicata alla banca che ne era a conoscenza; con il secondo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2647, cod. civ., 112, 115, 116, cod. proc. civ., poiché la Corte di appello avrebbe errato mancando di considerare che, una volta constatata la prova del corretto invio del telefax, avrebbe dovuto essere la controparte a dimostrare l'eventuale impossibilità della ricezione; con il terzo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt. 89 e 96, cod. proc. civ., poiché la Corte di appello avrebbe errato nel ritenere sconvenienti le espressioni utilizzate, afferendo le stesse all'esercizio sia pure graffiante della difesa; Rilevato che il primo motivo è inammissibile: la censura è diretta a invocare, in questa sede, il rilievo di un giudicato assorbente, senza allegare, però, come dovrebbe evincersi sia il passaggio in cosa giudicata dell'invocata sentenza, sia che si trattava del medesimo credito, e, dunque, in modo inconcludente in base alla stessa e inidonea formulazione; il secondo motivo è fondato; la Corte di appello non affronta il tema, pur indicato come trattato dalla sentenza appellata, concernente la prova della natura del credito e la tempestività dell'allegazione della previa comunicazione, a fronte di un gravame in cui riferisce che si erano impugnate tali ragioni decisorie; il Collegio di secondo grado si limita ad affermare il difetto di prova della ricezione del telefax, ritenuta, senza censura, necessaria; RG n 29447 del 2020 Cons. rel. P ólo Pon-eca al riguardo questa Corte ha chiarito che una volta dimostrato l'avvenuto corretto inoltro del documento a mezzo telefax al numero corrispondente a quello del destinatario - nel caso, prima che documentato nel ricorso in esame, presupposto dalla Corte territoriale - deve presumersene il conseguente ricevimento e la piena conoscenza da parte di costui, restando, pertanto, a suo carico l'onere di dedurre e dimostrare eventuali elementi idonei a confutare l'avvenuta ricezione (Cass., 24/05/2019, n. 14251); la ragione decisoria, evidentemente ritenuta liquida dal Collegio di merito, ha pertanto violato il principio sopra riferito; l'avvenuta statuizione in forza del principio della ragione più liquida è del resto coerente con quanto mostra di aver inteso la stessa parte ricorrente, che nella sua memoria, evidenzia che il Collegio di seconde cure ha deciso facendo leva non sul "prius" dell'assoggettabilità del credito alla ritenuta per la sua natura, quanto sul "post" del mancato invio della comunicazione sulla insussistenza delle condizioni per l'applicazione della ritenuta stessa; il terzo motivo è infondato; l'apprezzamento del giudice di merito sul carattere sconveniente od offensivo delle espressioni contenute nelle difese delle parti e sulla loro estraneità all'oggetto della lite, così come l'emanazione o meno dello stesso odine di cancellazione delle medesime, a norma dell'art. 89 cod. proc. civ., integrano esercizio di potere discrezionale non censurabile in sede di legittimità (Cass., 06/12/2021, n. 38730, Cass., 01/06/2022, n. 17914); spese al giudice del rinvio; P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il primo motivo, accoglie il secondo, rigetta il terzo, cassa in relazione la decisione impugnata e rinvia alla Corte di appello di Roma perché, in altra composizione, pronunci anche sulle spese del giudizio di legittimit