Cassazione n. 08419/2023

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 10700-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], N . 6, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 1/A, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L.; -intimata - avverso la sentenza n. 203/2017 della CORTE D'APPELLO di LECCE, depositata il 20.02.2017; Ric. 2017 n. 10700 sez. S2 -ud. 28-06-2022 - 2 - udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28.06.2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]: 1. Con atto di citazione notificato l’[OSCURATO:DATA_NASCITA], il Consorzio di [OSCURATO:PERSONA] conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Brindisi- sede diOstuni - la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., socia del Consorzio, per sentire accertare e dichiarare l’illegittimità, l’antigiuridicità e l’arbitrarietà della condotta della Società, consistente nel permettere l’accesso al villaggio di soggetti non consorziati e non autorizzati, attraverso la creazione - sul confine tra i due lotti -di un’apertura provvista di cancello. A sostegno della sua pretesa, il Consorzio di [OSCURATO:PERSONA] precisava di essere un’associazione non riconosciuta costituita tra i proprietari degli immobili ricadente nella lottizzazione dell’omonimo complesso turistico. I singoli soci erano titolari, oltre che individualmente del diritto di proprietà sulle singole unità immobiliari costituenti la lottizzazione, anche del diritto di uso in forma collettiva delle aree destinate a viabilità, a verde, a parcheggi e ad attrezzature comuni. Il perimetro della lottizzazione (risultante da planimetria del 27.10.1967, ed allegato alla convenzione di lottizzazione con il Comune di Ostuni del 29.10.1971) era delimitato da recinzione, onde evitare l’ingresso a soggetti non autorizzati, a tutela della sicurezza, della privacy , della quiete e del patrimonio dei partecipanti. L’ingresso nella struttura, pertanto, era consentito solo alle persone legittimate e autorizzate in quanto socie del Consorzio, in virtù della loro qualità di proprietari di unità immobiliari rientranti nella lottizzazione, e che l’ingresso al villaggio poteva avvenire unicamente attraverso gli accessi a ciò destinati e sottoposti a continua vigilanza e controllo. [OSCURATO:PERSONA]. 2017 n. 10700 sez. S2 -ud. 28-06-2022 - 3 - [OSCURATO:SOCIETA]. era proprietaria di un lotto (H129) posto sul limitare e all’interno del perimetro consortile e, a sua volta, era proprietaria di altro immobile -non facente parte della lottizzazione perché ubicato al di fuori del perimetro del complesso turistico - destinato all’ attività commerciale di residence-ristorante. L’attrice lamentava il fatto che la società convenuta, senza alcuna autorizzazione e diritto, aveva creato al confine sui due lottiun’apertura provvista di cancello, attraverso la quale gli utenti dell’esercizio commerciale, transitando per il lotto H129, avevano ingresso illimitato e incontrollato al villaggio, utilizzandone senza titolo le strutture. 1.1. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. si costituiva evidenziando la propria estraneità al giudizio, in quanto sin dal 07.11.2002 non era più proprietaria del lotto H129,avendolo alienato alla società [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA], pertanto, disposta la chiamata in causa della [OSCURATO:SOCIETA]. 1.2. [OSCURATO:SOCIETA], con separato atto di citazione, conveniva in giudizio il Consorzio di [OSCURATO:PERSONA] dinanzi allo stesso Tribunale di Brindisi, per sentire riconoscere e dichiarare l’esistenza di un passaggio fra i terreni della masseria Tutosa dell’agro di Ostuni, di sua esclusiva proprietà, e la porzione di terreno denominata H129, e per l’effetto dichiarare il suo diritto di utilizzare tale passaggio per il transito fra le sue proprietà immobiliari confinanti (ossia la masseria Tutosa e lebi- ville insistenti sul lotto H129). A sostegno delle sue pretesa,[OSCURATO:SOCIETA]. asseriva che l’accesso fra le due proprietà era sempre esistito, come dimostra la presenzadi appositi cancelli di accesso. 2. Il Tribunale di Brindisi, riuniti i due giudizi, con sentenza n. 23/13, respinta la domanda del Consorzio, accoglieva la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. qualificandoloa come actio negatoria servitutis e, per l’effetto, dichiarava tra l’altro l’esistenza di una servitù di Ric. 2017 n. 10700 sez. S2 -ud. 28-06-2022 - 4 - passaggio acquisita per usucapione, sulla scorta della prova testimoniale, delle areofotogrammetrie, della C.T.U. nonché di opere visibili (strada sterrata, cancello con paletti e catena di agevole apertura). 2.1. Avverso detta pronunciaproponeva appello il Consorzio di [OSCURATO:PERSONA] asserendo che l’azione era stata erroneamente qualificata come actio negatoria servitutise che, invece, si trattava di tutela possessoria e di azione contrattuale per inadempimento alle norme statutarie. 3. La Corte d’appello Lecce, con sentenza n. 203/2017rigettava integralmente l’appello. A sostegno della sua decisione osservava che: - l’azione possessoria invocata dagli appellanti deve ritenersi tardivaperché formulata oltre il decorso dell’anno dalla lamentata turbativa, ex art. 1168 cod. civ., posto che già dal 22.11.1991 il Consorzio lamentava l’avvenuta apertura del varco e invitava a chiudere l’accesso; - benché non sia stata formulata dall’appellata la richiesta di accertamento dell’acquisto della servitù di passaggio per usucapione, risultafondata la domanda di accertamento ab antiquo della viabilità interpoderale che collegava i due terrenidi proprietà della [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:SOCIETA] chiedeva, difatti, non di dichiarare l’usucapione di una servitù di passaggio,ma piuttosto l’esistenza di un passaggio fra i due terreni con il relativo transito. 4. Avverso la pronuncia della Corte d’Appello di Lecce proponeva ricorso per cassazione il Consorzio di [OSCURATO:PERSONA], affidandolo a quattro motivi. [OSCURATO:SOCIETA]. con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] è rimasta intimata. Ric. 2017 n. 10700 sez. S2 -ud. 28-06-2022 - 5 - In prossimità dell’udienza le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA]: 1 Con il primo motivo il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’articolo 1079 cod. civ.in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ. Il ricorrente censura la parte della sentenza in cui la Corte d’Appello ha dichiarato che la società [OSCURATO:SOCIETA]. ha legittimamente agito a norma dell’articolo 1079 cod. civ. quale proprietaria del fondo dominante, avendo interesse a far riconoscere in giudizio l’esistenza del proprio diritto all’uso della servitù di passaggio, basandosi solamente sull’esistenza di opere visibili, senza considerare che la [OSCURATO:SOCIETA]. non ha mai formulato in corso di giudizio alcuna domanda di accertamento dell’acquisto della servitù per usucapione, e senza tener conto del principio secondo cui chi agisce in confessoria servitutisdeve provare non solo l’esistenza di opere visibili ma anche dell’esistenza del titolo di acquisto della servitù. 2. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1073, 1074, 1079 cod. civ. e 112 cod. proc. civ, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ.; nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4), cod. proc. civ.; nullità della sentenza per omesso esame di un’eccezione formulata da una parte, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4), cod. proc. civ.; omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 5), cod. proc. civ. Il ricorrente censura la statuizione con cui la Corte territoriale è incorsa nella violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. per avere emesso una pronuncia ultra petita: mentre, infatti, lo stesso giudice ribadisce che non è stata formulata dall’appellata la richiesta di accertamento dell’acquisto per usucapione (p. 9, ultimi righi, p. 10, primi due righi) nella sostanza Ric. 2017 n. 10700 sez. S2 -ud. 28-06-2022 - 6 - della motivazione si perviene ad accogliere le ragioni dell’appellata riconoscendo l’esistenza della servitù di passaggio pedonale in discussione in virtù di un acquisto per usucapione per possesso ultraventennale (il tracciato originario della strada risale almeno al 1943) rimasto immutato nel tempo nel tratto iniziale tra la [OSCURATO:PERSONA] e l’area del Villaggio di [OSCURATO:PERSONA] (come confermano i rilievi aerofotogrammetrici e le cartografie reperite dal C.T.U.): pp. 10 -11. Così argomentando nel merito, però, la Corte territoriale ha omesso di valutare che dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] (data di approvazione della lottizzazione di [OSCURATO:PERSONA] dopo il parere favorevole della Sovraintendenza) vi è stata interruzione della servitù per oltre un ventennio, ossia fino al 1991 (data in cui cominciò l’edificazione del lotto H129 e comparve il tratto di strada che costeggia il predetto lotto), con la conseguente intervenuta estinzione del passaggio. Ciò emerge dalle stesse aerofotogrammetrie del 1967, 1979 e 1991 consultate e illustrate dal C.T.U. nella sua relazione. 3. Con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1168, 1170, 2969 cod. civ. e 112 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ.; nullità della sentenza impugnata per omessa pronuncia sulla domanda possessoria: in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4), cod. proc. civ. Il ricorrente censura la parte della sentenza impugnata in cui il giudice rigetta la domanda di reintegra nel possesso proposta dall’attuale ricorrente, qualificabile come azione di reintegrazione perché proposta oltre l’anno dalla turbativa del possesso, senza tenere conto che in tema di spoglio ildecorso del termine di decadenza di cui all’art. 1168 cod. civ. non è rilevabile d’ufficio dal giudice ma deve essere eccepito dalla parte interessata, la quale deve manifestare chiaramente la volontà di Ric. 2017 n. 10700 sez. S2 -ud. 28-06-2022 - 7 - avvalersi dell’effetto estintivo dell’altrui pretesa (Cass. n. 5841/2006; Cass. n. 7481/1997; Cass n. 10968/1994). 4. Con il quarto e ultimo motivo il ricorrente lamenta omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, in relazione all’art. 360 n. 5), cod. proc. civ.; violazione e falsa applicazione dell’art. 36 cod. civ., artt. 1218, 1168 e 1170 cod. civ., in relazione all’art. 360 n. 3). Il ricorrente asserisce che la Corte territoriale ha omesso di valutare la planimetria e la convenzione di lottizzazione in atti, dalla cui analisi sarebbe, invece, emersa l’illiceità della condotta tenuta dalla [OSCURATO:SOCIETA]., consistente nell’apertura sul perimetro della lottizzazione, ad opera dell’odierna resistente, di un varco con cancelli di accesso e nella utilizzazione del predetto varco lato monte, di modo che soggetti estranei al consorzio, transitando per il lotto H129, finiscano per immettersi nel Villaggio di [OSCURATO:PERSONA] lato monte, con abusiva utilizzazione della viabilità interna del villaggio e delle altre strutture comuni. 5 Il primo motivo èfondato. La sentenza impugnata (v. pagg. 9 e 10) esclude che sia stata formulata domanda di accertamento dell’esistenza di servitù di passaggio per usucapione, ma al contempo non spiega quale sia il titolo costitutivo che legittimi la Stea a far riconoscere in giudizio l’esistenza del diritto all’uso della servitù di passaggio. Questa Corte ha già avuto modo di affermare che l’onere della prova in tema di actio confessoria servitutis a carico del titolare del fondo domi nante investe non solo l’apparenza, ma anche la legittimità del titolo costitutivo (Cass. Sez. 2, n. 803 del 12/01/2022 - Rv. 663565 - 01; Cass. Sez. 2, n. 8694 del 28/03/2019 -Rv. 653164 – 01; Cass. Sez. 2, n. 472 del 11/01/2017 - Rv. 642212 – 01; Cass. Sez. 2, n. 18890/2014 - Rv. 632015 - 01; Cass. Sez. 2, n. 12008 del 01/07/2004; Cass. Sez. 2, n. 8527 del Ric. 2017 n. 10700 sez. S2 -ud. 28-06-2022 - 8 - 27/09/1996 -Rv. 499792 - 01) aspetto, questo, tralasciato dal giudice territoriale, il quale, come già detto, non spiega a che titolo avvenga l’utilizzo della strada sterrata oggetto di contestazione, soffermandosi solo sullo stato dei luoghi. 6 Anche il terzomotivo è fondato. L’orientamento costante di questa Corte, al quale questo Collegio intende dare continuità, esclude la rilevabilità d’ufficio della tardività dell’azione possessoria, trattandosi di diritti disponibili: «In tema di spoglio, il decorso del termine di decadenza di cui all'art.1168 cod. civ. non è rilevabile d'ufficio dal giudice, giacché, vertendosi in materia di diritti disponibili, deve essere eccepito, ai sensi dell'art. 2969 cod. civ., dalla parte interessata, la quale, nel sollevare l'eccezione, deve manifestare chiaramente la volontà di avvalersi dell'effetto estintivo dell'altrui pretesa, ricollegato dalla legge al decorso dell'anno dall'asserito spoglio»( Cass. Sez. 2, n. 5841 del 16/03/2006 -Rv. 587797 – 01, conf. di recente da: Cass. Sez. 6-2, n. 1455 del 19/01/2018 -Rv. 647347 – 01; Cass. Sez. 2, n. 23718 del 11/11/2011 -Rv. 619764 - 01 ) . Nel caso in esame, la Corte d’Appello avrebbe dovuto qualificare la domanda proposta dal Consorzio e – se ritenuta di natura possessoria – avrebbe dovuto verificare se l’eccezione di tardività fosse stata sollevata tempestivamente. Si rende necessario nuovo esame. I restanti motivi restano logicamente assorbiti. In definitiva, il Collegio accoglie il primo e terzo motivo di ricorso, cassa la sentenza impugnata con rinvio alla medesima Corte d’Appello in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio. P. Q. M. Ric. 2017 n. 10700 sez. S2 -ud. 28-06-2022 - 9 - La Corte Suprema di Cassazione accoglie il primo e ter