Cassazione n. 27136/2024

liere ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso per regolamento di competenza 25200/2023 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; in persona dei rispettivi sindaci p.t. elett.te dom iciliati presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] , dallaquale sono rappresentati e difesi, per procura speciale in atti ; -ricorrenti– -contro- [OSCURATO:PERSONA];[OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; elett.te domiciliati presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA];[OSCURATO:PERSONA] di CARPI, in persona del legale rappres. p.t., elett.te domiciliata presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA], dal quale è rappres. e difesa, per procura speciale in atti; [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappres. p.t., elett.te domiciliata presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA], dal quale è rappres. e difesa, per procura speciale in atti; -controricorrenti- e nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]; -intimati- avverso l’ordinanza n. 9123/2023del Tribunale di Modena , pubblicata il 21.11.2023; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/09/2024dal Cons. rel., dott. [OSCURATO:PERSONA] . [OSCURATO:PERSONA] Con ricorso del [OSCURATO:DATA_NASCITA] i vari Comuni indicati in epigrafe chiedevano a normadegli artt. 2377 c.c. e 38 dello statuto della [OSCURATO:SOCIETA]al Presidente del Tribunale di Modena la nomina di un [OSCURATO:PERSONA] ed,in via cautelare, la sospensione della delibera assembleare del 29-6-2023 della stessa [OSCURATO:SOCIETA]relativa alla nomina del nuovo Consiglio di Amministrazione. In data 27/10/2023 la domanda di arbitrato veniva depositata presso il registro delle Imprese ex art. 838 ter c.p.c. Si costituivano i Comuni di Carpi, Campogalliano, Novi di Modena, Soliera, Bomporto, Bastiglia, [OSCURATO:SOCIETA]., la [OSCURATO:PERSONA] di Risparmio di Carpi,chiedendo che il Presidente del Tribunale di Modena dichiarasse inammissibile sia la richiesta di nomina arbitrale, per violazione dell’art 838 ter c.p.c. , sia la domanda cautelare proposta perché improcedibile. Con provvedimento del 21.11.2023 Il Presidente del Tribunale di Modena accoglieva l'eccezione di continenza sollevata dai Comuni di Carpi, Campogalliano, Novi di Modena, Soliera, Bomporto, Bastiglia, da Hera e dalla [OSCURATO:PERSONA] di Risparmio di Carpi, denegando la competenza arbitrale erilevando che: “la controversia tra le parti in relazione alla quale si chiede al Presidente del Tribunale la nomina del collegioarbitrale ha ad oggetto obbligazioni aventi natura pubblicistica come tali sottratte alla disponibilità delle parti ed in rel azione alle questioni che dovrebbero formare oggettodi giudizio arbitrale risulta già pendente un giudizio avanti al giudice amministrativo ([OSCURATO:PERSONA]) a riprova della natura pubblicistica della controversia”. Avverso tale ordinanza i ricorrenti, citati in epigrafe, propongono regolamento di competenza,con due motivi, illustrati da memoria. Resistono iComuni di Carpi, Campogalliano, Novi di Modena, Soliera, Bastiglia, Bomporto, con unico controricorso, illustrato da memoria, nonché la [OSCURATO:PERSONA] di Risparmio di Carpi e la [OSCURATO:SOCIETA]., con distinti controricorsi, illustrati da memoria. Non svolgono difese gli altri intimati. Il Pubblico Ministero ha depositato requisitoria, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile. [OSCURATO:PERSONA] Il primo motivo, sub A) deduce la sussistenza della competenza arbitrale, in ordine alla domandapresentata al Presidente del Tribunale di Modena da parte dei ricorrenti di nomina di [OSCURATO:PERSONA], per violazione degli artt. 810 e 817, c.p.c., e l’insussistenza del rapporto di continenza tra il procedimento pendente innanzi al TAR [OSCURATO:PERSONA] (NRG 564/2023) e quello per cui è causa -N.R.G 960/2023- avente ad oggetto la richiesta di nomina di [OSCURATO:PERSONA]. Al riguardo, i ricorrenti lamentano che l’ordinanza impugnata è illegittima in quanto con essa il Presidente del Tribunale di Modena ha negato la propria competenza in relazione alla convenzione d’arbitrato contenuta nell’art. 38 dello statuto della [OSCURATO:SOCIETA]., decidendo nel merito circal’arbitrabilità dei diritti oggetto della domanda in violazione dell’art. 810 c.p.c.., in quanto il procedimento di nomina degli arbitri non ha natura contenziosa e neppure ha ad oggetto un diritto soggettivo. I ricorrenti assumono, al riguardo, che il decreto di nomina ha carattere decisorio in quanto con essa il Presidente ha inciso sul diritto dei ricorrenti di nominare un [OSCURATO:PERSONA] ed è entrato nel merito della controversia decidendo con ordinanza che ha effetto di giudicato tra le parti: -perché ha deciso circa la definizione dei diritti azionati dai ricorrenti (definendoli come indisponibili) in contrasto con l’art. 817 c . p . c . secondo il cui disposto “Se la validità, il contenuto o l'ampiezza della convenzione d'arbitrato o la regolare costituzione degli arbitri sono contestate nel corso dell'arbitrato, gli arbitri decidono sulla propria competenza”; -perché ha deciso circa la continenza del procedimento arbitrale con il procedimento innanzi al giudice amministrativopendente inter partes ancora una volta in violazione del c.p.c. giacché la conoscibilità della continenza della fattispecie è solo degli arbitri una volta esaminate le domande arbitrali e l’istruttoria svolta e, comunqueperché, a norma dell’art. 819 ter c.p.c., la competenza degli arbitri non è esclusa dalla pendenza della stessa causa davanti al giudice, né dalla connessione tra la controversia ad essideferita ed una causa pendente davanti al giudice art. 819 ter, c.p.c. Al contrario, secondo i ricorrenti, la legge non affida al Presidente alcuna ponderazione di interessi azionabili in arbitrato né gli rimette un sindacato di opportunità sull’an della adozione del provvedimento; l’unico ambito di insopprimibile discrezionalità rimessa al Presidente attienealla scelta del nominativo degli arbitri. Nel caso di specie, è st ato allegato lo statuto della [OSCURATO:SOCIETA]. contenente la clausola compromissoria e la specifica indicazioneall’art. 38 comma 4, c.p.c., dell’arbitrabilità delle controversie aventi ad oggetto la validità delle delibere assembleari (invalidità della delibe ra assembleare di nomina del Consiglio di Amministrazione), sicché i ricorrenti assumono che l’impostazione del sindacato minimoprescelta dall’art. 810 c.p.c.limita la cognizione del Presidente alla mera verifica dell’esistenza di una convenzione arbitrale , mentre nel caso in esame il provvedimento presidenziale ha avuto carattere decisorio pronunciandosi nel merito della competenza e della continenza, mentre il Presidente del Tribunale di Modena avrebbe dovuto limitarsi a verificare che: a) i Comuni esponenti sono soci della società [OSCURATO:SOCIETA].; b) è insorta una lite relativa alla validità della delibera dell’assemblea dei soci del [OSCURATO:DATA_NASCITA] avente ad oggetto la nomina del nuovo consiglio di amministrazione della [OSCURATO:SOCIETA].; c) in virtù della clausola compromissoria prevista dall'articolo 38 comma 4 dello statuto della suddetta società, la controversia è “devoluta al giudizio di un collegio arbitrale composto di tre membri nominati dal Presidente del Tribunale nella cui circoscrizione ha sede la società (..)”;al contrario, nel caso concreto, il Presidente del Tribunale non si è limitato a nominare il [OSCURATO:PERSONA], ma si è pronunciato con l’ordinanza avente effetto di res iudicata in quanto ha deciso: 1. “che la controversia tra le parti in relazione alla quale si chiede al Presidente del Tribunale la nomina del collegio arbitrale ha ad oggetto obbligazioni aventi natura pubblicistica, come tali sottratte alla disponibilità delle parti”, entrando così nel merito della questione oggetto dell’arbitrato; 2. ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 39 c.p.c., “ in relazione alle questioni che dovrebbero formare oggetto di giudizio arbitrale risulta già pendente un giudizio avanti al giudice amministrativo ([OSCURATO:PERSONA])”,ancora una volta entrando così nel merito delle questioni azionate. I ricorrenti lamentano altresì cheil Presidente del Tribunale di Modena siaincorso in errore di fatto, in quanto la controversia ha ad oggetto la validità di un verbale assembleare di nomina del Consiglio di [OSCURATO:SOCIETA]., non venendo in rilievo le norme che attengono a diritti indisponibili dei soci, in conformità della consolidata giurisprudenza della Cassazione secondo la quale le controversie in materia societaria possono formare oggetto di compromesso, conesclusione di quelle che hanno ad oggetto interessi della società o che concernonola violazione di norme poste a tutela dell’interesse collettivo dei soci o dei terzi; peraltro, l’area della indisponibilità deve ritenersi circoscritta a quegli interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determini una reazione dell’ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte, quali le norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio.Il secondo motivo denunzia violazione dell’art. 819 ter, c.p.c., per aver il Presidente del Tribunale, in applicazione dell’art. 39 c.p.c., fatto riferimento a “questioni che dovrebbero formare oggetto di giudizio arbitrale risulta già pendente un giudizio avanti al giudice amministrativo ([OSCURATO:PERSONA]) ”, sulla base di un’istruttoria totalmente carente. Al riguardo, i ricorrenti lamentano che la pendenza del suddetto giudizio amministrativonon avrebbe dovuto ostare alla nomina di un Collegio arbitrale da parte del Presidente del Tribunale di Modena, rimarcando il fatto che non era comunque pendente tale giudizio avente lo stesso petitum che sarebbe stato oggetto di arbitrato se il Presidente avesse proceduto allanomina. Infatti, è rilevato che al TAR [OSCURATO:PERSONA] pendericorso avente ad oggetto l’impugnativa degli atti amministrativi dei [OSCURATO:PERSONA] che hanno autorizzato i Sindaci dei Comuni soci della predetta societàa votare all’assemblea dello scorso [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Il giudizio arbitrale oggetto della domanda di nomina del Collegio arbitrale invece, come detto, ha ad oggetto l’impugnativa di un verbale di assemblea dei soci della [OSCURATO:SOCIETA]avente ad oggetto la nomina del Consiglio di Amministrazione della società stessa in violazione dei patti di sindacato. Il regolamento di competenza èinammissibile. A tenore della consolidata giurisprudenza di questa Corte, non è ammissibile l'istanza di regolamento di competenza avverso l'ordinanza del Presidente del Tribunale di nomina dell'arbitro,ai sensi dell'art. 810 cod. proc. civ. - dettato con riferimento all'arbitrato rituale, ma applicabile analogicamente all'arbitrato irrituale - trattandosi di provvedimento sostitutivo dell'attività negoziale non esercitata dalla parte, privo di carattere di decisorietà e definitività, estraneo alla materia a cui il compromesso si riferisce (Cass., n. 1855/98; n. 1021/93; 8800/92; n. 18004/18). Nella specie, il provvedimento presidenziale che ha rigettato la richiesta di nomina degli arbitri non presenta natura decisoria, né definitiva, essendo appunto espressione dell’autonomia negoziale, seppure in forma surrogatoria, ancorché essoabbia travalicato i limiti del potere presidenziale in questione. Al riguardo, è inammissibile il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. avverso il decreto di nomina o di sostituzione di un arbitro, essendo provvedimento privo di carattere decisorio e insuscettibile di produrre effetti sostanziali o processuali di cosa giudicata (Cass., n. 11665/07). Né contraddice tale principio l'orientamento delle Sezioni Unite (n. 25045/16) che, ribaltando una precedente giurisprudenza, ha affermato la natura decisoria con attitudine al giudicato del provvedimento di liquidazione del compenso agli arbitri con conseguente ricorribilità in Cassazione. Sul punto, è stato affermato che, alla luce della compiuta giurisdizionalizzazione dell'arbitrato, operata dal d.lgs. n. 40 del 2006, deve ritenersi ammissibile ilricorso straordinario per cassazione avverso l'ordinanza resa dalla corte di appello in sede di reclamo contro ilprovvedimento del presidente del tribunale di determinazione del compenso degliarbitri ex art. 814 c.p.c., poiché quell'ordinanza ha natura giurisdizionale a tutti gli effetti ed è caratterizzata dai requisiti di decisorietà e definitività, incidendo sul diritto soggettivo al compenso con efficacia di giudicato, senza che ne sia possibile la modifica o la revoca attraverso l'esperimento di alcun altro rimedio giurisdizionale (Cass., n. 10985/2020; n. 13395/2022).Invero, le suesposte argomentazioni non sono applicabili al provvedimento di nomina o revoca degli arbitri che, come esposto,è invece, a differenza del provvedimento di liquidazione del compenso agli arbitri, privo del carattere della decisorietà, e non definisce un contenzioso su diritti soggettivi. Cass. n. 18004 del 2018 ha ritenuto inammissibile il ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost. avverso il decreto di nomina o di sostituzione di un arbitro, essendo provvedimento privo di carattere decisiorio e insuscettibile di produrre effetti sostanziali o processuali di cosa giudicata. Sussistono giusti motivi per compensare le spese tra le parti. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il r i corso, e compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.p.r. n.115/02, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte