Cassazione n. 31440/2022

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 26605-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], già GoldBet [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA]' TARTAGLIA, 3, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente avverso la sentenza n. 11/4/2020 della [OSCURATO:PERSONA] della PUGLIA, depositata il 14/01/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 28/09/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2020 n. 26605 sez. MT - ud. 28-09-2022 -2- Rg 26605/2020 Agenzia delle dogane c/ [OSCURATO:PERSONA] GMBH Ritenuto che: L'Agenzia delle dogane ricorre per la cassazione della sentenza della CTR della Puglia, che in controversia su impugnazione di avviso di accertamento, emesso a seguito di verifica fiscale, per il pagamento dell'imposta unica su giochi e lotterie anno 2010, ha accolto l'appello della società Ciò in applicazione della sentenza della Corte costituzionale (n. 27/2018) che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 3 d.lgs. 504/1998 e dell'art. 1 comma 66 lett. B) I. 220/2010, nella parte in cui prevedono anche nelle annualità d'imposta precedenti al 2011 i soggetti passivi dell'imposta siano le ricevitorie operanti per conto di bookmakers privi di concessione, in ragione dell'impossibilità per i titolari delle ricevitorie di traslare l'imposta per siffatti esercizi. Vertendosi nella fattispecie di imposta anno 2010, l'accertamento nei confronti del centro trasmissione dati (CTD) gestito per conto di terzi comporta l'insussistenza dell'obbligazione principale e di quella solidale. Avverso tale sentenza l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli propone ricorso per Cassazione. [OSCURATO:PERSONA] sportwetten Gmbh si costituisce con controricorso e deposita successiva memoria. [OSCURATO:PERSONA], all'udienza del 13 gennaio 2022, con ord. n. 11287/2022, ha rinviato la causa a nuovo ruolo per acquisizione del fascicolo di merito. Considerato che: 1. Va preliminarmente disattesa la richiesta di rinvio alla sezione ordinaria per la trattazione in pubblica udienza, contenuta nella memoria della società, in quanto la questione oggetto della presente causa, dopo le ordinanze interlocutorie richiamate dalla società contribuente risalenti all'anno 2020, è stata decisa con numerose pronunce (Cass. sez. 5, n. 25450/2021, v. specialmente p. 14 e 15), seguita da numerose ordinanze della sez. 6/5 (ex multis Cass. n. 26517/2022) che hanno affrontato la questione proposta anche con la memoria ritenendola infondata, con l'affermazione del seguente principio: "L'imposta unica sui concorsi pronostici e sulle scommesse, di cui al d.lgs. n. 504 del :1998, non ha il carattere di imposta sul volume d'affari per le plurime ragioni che essa: riguarda unicamente operazioni relative all'esercizio delle scommesse, irrilevanti ai fini dell'IVA; non tiene conto del valore ag9f unto di ciascuna, difettando nel sistema il meccanismo della detrazione IVA e applicandosi il tributo all'importo scommesso; è calcolata senza alcun riconoscimento di deduzione degli acquisti di beni e servizi inerenti effettuati nel periodo in cui sono poste in essere le ope-azioni di scommessa. Ne consegue che la previsione di detta imposta unica non contrasta con l'art. 401 della direttiva 2006/112/CE". 2. Va ancora preliminarmente esaminata la questione, prospettata dalla società contribuente, con la quale si duole dell'illegittimità dell'[OSCURATO:PERSONA] per contrasto con la normativa comunitaria (direttiva 2006/112/CE) in ragione della sua contrarietà al divieto di mantenere o introdurre imposte sul volume d'affari diverse dall'imposta sul valore aggiunto. 2.1.La censura è infondata; va infatti rilevato che "l'imposta unica sui concorsi pronostici e sulle scommesse, di cui al d.lgs. n. 504 del 1998, non ha il carattere di imposta sul volume d'affari per le plurime ragioni che essa: riguarda unicamente operazioni relative all'esercizio delle scommesse, irrilevanti ai fini dell'IVA; non tiene conto del valore aggiunto di ciascuna, difettando nel sistema il meccanismo della detrazione IVA e applicandosi il tributo all'importo scommesso; è calcolata senza alcun riconoscimento di deduzione degli acquisti di beni e servizi inerenti effettuati nel periodo in cui sono poste in essere le operazioni di scommessa. Ne consegue che la previsione di detta imposta unica non contrasta con l'art. 401 della direttiva 2006/112/CE" (Cass. Sez. 5. n. 25450/21). Sul punto, il dictum del [OSCURATO:PERSONA] (CGUE, sent. n. 24 ottobre 2013 in causa n. C-440/2012), [OSCURATO:PERSONA] UnternehmergesellIshaft (haftungsbeschrànkt), secondo il quale, in forza dell'art 401 della direttiva IVA, le disposizioni di tale direttiva "non vietano ad uno Stato membro di mantenere o introdurre imposte (...) sui giochi e sulle scommesse, (...) e qualsiasi imposta, diritto o tassa che non abbia il carattere di imposta sul volume di affari (...)". La formulazione di tale articolo non osta, pertanto, a che gli Stati membri assoggettino un'operazione all'IVA, nonché, in modo cumulativo, a un tributo speciale non avente il carattere dell'imposta sul volume d'affari( cfr. [OSCURATO:PERSONA]. 5. n.25450/21 e la sentenza dell'8 luglio 1986, Kerrutt, 73/85). 2.2.Pertanto, "secondo quanto pronunciato dalla [sopra citata] sentenza del 1986, l'art 401 della direttiva 2006/112/CE in combinato disposto con l'art. 135, paragrafo 1, lettera i) della stessa, deve essere interpretato nel senso che l'imposta sul valore aggiunto e un tributo speciale nazionale sui giochi d'azzardo possono essere riscossi in modo cumulativo, a condizione che siffatto ultimo tributo non abbia il carattere di un'imposta sul volume di affari" (Cass. n. 2689/2022, Cass. Sez. 5. n.25450/21). 3. Con l'unico motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell'art. 3 d.lgs. 504/1998 come interpretato dall'art. 1 comma 66 I. 220/2010 e dalla sentenza della Corte cost. n. 27/2018 ex art. 360 n. 3 c.p.c., essendo la pronuncia di incostituzionalità limitata alla posizione di CTD (centro trasmissione dati) il quale non potrebbe traslare l'imposta sul bookmaker. 4. La censura è fondata. 5. Le questioni sottoposte allo scrutinio del Collegio sono state oggetto di approfondito esame da parte di questa Corte (da ultime: Cass., sez. 5, Cass., sez. 5, n. 6828/2022; n. 3868/2022; Sez. 5^, 31 marzo 2021, nn. 8907, 8908, 8809 e 8910; Cass., Sez. 5^, 1 aprile 2021, nn. 9080 e 9081; Cass., Sez. 5^, 2 aprile 2021, nn. 9144, 9145, 9146, 9147, 9148, 9149, 9151, 9152, 9153, 9160, 9162 e 9168; Cass., Sez. 5^, 12 aprile 2021, nn. 9516, 9528, 9529, 9530, 9531, 9532, 9533 e 9534;Cass., Sez. 5^, 14 aprile 2021, nn. 9728, 9729, 9730, 9731, 9732, 9733, 9734 e 9735; Cass., Sez. 5^, 21 aprile 2021, nn. 10472 e 10473), che è recentemente pervenuta alle seguenti conclusioni, come sintetizzate da Cass., sez. 5, n. 3868/2022, cit: a) in tema di imposta unica sui concorsi pronostici e sulle scommesse, è soggetto passivo anche il titolare della ricevitoria operante per conto di bookmakers esteri privi di concessione poiché, pur non partecipando direttamente al rischio connaturato al contratto di scommessa, svolge comunque attività gestoria che costituisce il presupposto impositivo, assicurando la disponibilità di locali idonei e la ricezione della proposta, e occupandosi della trasmissione all'allibratore dell'accettazione della scommessa, dell'incasso e del trasferimento delle somme giocate nonché, secondo le procedure e istruzioni fornite dallo stesso, del pagamento delle vincite (Rv. 660937-01); b) l'imposta unica sui concorsi pronostici e sulle scommesse è applicabile a tutti gli operatori che gestiscono scommesse raccolte nel territorio italiano, a prescindere dal luogo in cui sono stabiliti sicché, dovendosi escludere qualsivoglia restrizione discriminatoria tra bookmakers nazionali e bookmakers esteri, nonché un pregiudizio alla libertà di prestazione di servizi, il centro di trasmissione che invii i dati di gioco per conto di allibratore privo di concessione avente sede in altro Stato membro, operando quale suo intermediario allo stesso titolo degli operatori di scommesse nazionali "concessionati", è soggetto passivo d'imposta a norma dell'art. 1, comma 66, lett. b), I. n. 220 del 2010, godendo altrimenti di un'irragionevole esenzione - contrastante col principio di lealtà fiscale - per il solo fatto di porsi al di fuori del sistema concessorio, funzionale a prevenire infiltrazioni criminali nel settore del gioco (CGUE 26 febbraio 2020, causa 788-18, punti 18 e 21) (Rv. 660937 - 02); c) in mancanza di regolazione degli effetti transitori e in considerazione della natura interpretativa dell'art. 1, comma 66, lettera b), della I. n. 220 del 2010, la disposizione va applicata anche ai rapporti negoziali perfezionatisi prima della sua entrata in vigore (cfr. il § 10 della motivazione); d) la Corte costituzionale ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 3 del d.lgs. n. 504 del 1998 e dell'art. 1, comma 66, lettera b), della I. n. 220 del 2010, nella sola parte in cui prevedono che, nelle annualità d'imposta precedenti al 2011, siano assoggettate all'imposta unica sui concorsi pronostici e sulle scommesse le ricevitorie [dunque, non il bookmaker estero] operanti per conto di soggetti privi di concessione. In quel periodo non si può difatti procedere alla traslazione dell'imposta, perché l'entità delle commissioni già pattuite fra ricevitorie e bookmaker si era già cristallizzata sulla base del quadro precedente alla I. n. 220 cit. (cfr. il § 9.1 della motivazione); e) l'imposta di cui si discute non ha natura armonizzata, sicché i giochi d'azzardo rilevano, ai fini del diritto unionale, in relazione alle norme concernenti [non già i consumi quanto, al contrario] la libera prestazione di servizi presidiata dall'art. 56 del TFUE (Corte giust. 26 febbraio 2020, in causa C-788/18, punto 17) (cfr. il § 11 della motivazione). 6. Ne consegue che per le annualità d'imposta antecedenti al 2011 - quale quella in esame - non rispondono le ricevitorie, ma solamente i bookmakers, con o senza concessione, in base alla combinazione degli art. 3 del D.L.vo 23 dicembre 1998 n. 504 e 1, comma 66, lett. b, della Legge 13 dicembre 2010 n. 220, usciti indenni dal vaglio di legittimità costituzionale. 7. Nella fattispecie è in discussione la sola posizione del bookmaker per il periodo d'imposta 2010, per cui il motivo di ricorso è fondato, non avendo il giudice di appello fatto corretta applicazione dei principi enunciati, laddove ha escluso l'assoggettamento ad imposta unica sulle scommesse per l'anno 2010 del bookmaker avente sede all'estero e privo di titolo concessorio. 8. Alla stregua delle indicate argomentazioni il ricorso deve essere accolto, con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Puglia, anche per le spese del presente giudizio. P.Q