Cassazione n. 18374/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 29223-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 32, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]'; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]. 2022 n. 29223 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 2 - [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, [OSCURATO:PERSONA] E DELLA MOBILITA’ – [OSCURATO:PERSONA], DELLA MOBILITA’ E [OSCURATO:PERSONA] - REGIONE SICILIANA, in persona dell’Assessore pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] PORTOGHESI12 , presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO; -controricorrenti - Per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 7347/2020 del TRIBUNALE di PALERMO. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che venga affermata la giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA] sia sulla domanda principale che sulla domanda riconvenzionale. Rilevato che: la Regione Siciliana – Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione Siciliana propose opposizione innanzi al Tribunale di Palermo avverso il decreto ingiuntivo emesso in favore di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. per l’importo di Euro 2.352.428,12 a titolo di revisione annuale del corrispettivo per le annualità 2017, 2018 e 2019, proponendo altresì domanda riconvenzionale di condanna al pagamento della somma di Euro 6.592.280,88 sulla base dell’estinzione del credito vantato dalla società opposta a seguito della compensazione con il maggior credito di Euro 8.944.709,00 a titolo di applicazione di penali per l’asserita esecuzione da parte della società del servizio di collegamento marittimo con le [OSCURATO:PERSONA] mediante l’impiego di navi che avrebbero Ric. 2022 n. 29223 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 3 - avuto delle difformità rispetto alle caratteristiche richieste dal contratto e dallalex specialis di gara. Il giudice adito dispose CTU. Con sentenza di data 4 ottobre 2022 il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana confermò la sentenza del TAR Catania che aveva accolto il ricorso della società avverso il provvedimento a chiusura del procedimento per l’applicazione delle penali limitatamente all’anno 2019, con ordine all’Amministrazione di effettuare una nuova istruttoria per la quantificazione delle penali medesime, rigettandolo con riferimento agli anni 2017 e 2018. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizione e resiste con controricorso la parte intimata. È stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. Il pubblico ministero ha depositato le conclusioni scritte, chiedendo che venga affermata la giurisdizione del giudice amministrativo sia sulla domanda principale che sulla domanda riconvenzionale. È stata presentata memoria d ella parte controricorrente. Considerato che: con l’istanza di regolamento si denuncia difetto di giurisdizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a. Osserva la parte ricorrente che la materia relativa all’applicazione delle penali inerenti al contratto di cui si discute appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. c), c.p.a., così come confermato anche dalle sentenze del TAR Catania e poi del Consiglio di Giustizia Amministrativa, perché, trattandosi di concessione di servizio pubblico, per un verso l’applicazione delle penali contrattuali non ha natura di corrispettivo ma risarcitoria, per cui non rientra nell’ipotesi derogatoria di cui alle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, per l’altro la giurisdizione esclusiva del g.a. riguarda anche le controversie Ric. 2022 n. 29223 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 4 - “afferenti alla vigilanza su (…) i trasporti, (…)”» e l’applicazione delle penali da parte della Regione è «chiaramente espressione di attività di vigilanza e controllo sullo svolgimento del servizio di trasporto marittimo», come affermato dal TAR Catania, sulla base di una statuizione sulla giurisdizione confermata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa. Aggiunge che, come affermato dalle Sezioni Unite, «l’applicazione al gestore del trasporto pubblico di una "penale" da parte dell'amministrazione concedente, ancorché il relativo potere sia previsto in un atto qualificato "contratto", non costituisc[e] espressione di una facoltà improntata ad un rapporto paritario, ma att[iene] all’esplicazione di quegli specifici poteri di vigilanza e controllo sulla corretta gestione del servizio pubblico, come tale costituente l’irrogazione di una vera e propria sanzione», con la conseguente giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. c), c.p.a. (Cass. civ., Sez. Un., 17.5.2013, n. 12111). Conclude nel senso che la giurisdizione sulla domanda riconvenzionale appartiene al giudice amministrativo. Il ricorso è infondato. Deve premettersi che non risulta documentata in atti l’esistenza della formazione di un giudicato del giudice amministrativo avente ad oggetto la statuizione di merito cui risulti rapportata la decisione sulla giurisdizione del giudice speciale, tale da spiegare efficacia di giudicato di diritto sostanziale anche ai fini del presente giudizio (Cas. Sez. U. n. 16458 del 2020; n. 15208 del 2015). Nella memoria di parte controricorrente si afferma comunque che vi sarebbe ricorso per cassazione avverso la sentenza del giudice amministrativo (n.r.g. 6973/2023). Prevede l’art. 133, co. 1, lett. c), c.p.a. che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, Ric. 2022 n. 29223 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 5 - escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità». Rispetto all’arresto richiamato nell’istanza di regolamento, la giurisprudenza di queste Sezioni Unite, cui il Collegio intende dare continuità, si è evoluta nel senso che la giurisdizione ordinaria in tema di controversie concernenti «indennità, canoni ed altri corrispettivi», esclusa dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, si estende «alle questioni inerenti l'adempimento e l'inadempimento della concessione di servizio pubblico (oltre che di costruzione e gestione di opera pubblica), nonchè alle conseguenze indennitarie, vertendosi nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti, ferma restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui siano impugnati atti di esercizio di poteri autoritativi tipizzati dalla legge (Cass., sez. un., n. 18267 del 2019), quali sono quelli immediatamente costitutivi, modificativi ed estintivi del rapporto concessorio. L'accertamento dell'adempimento o inadempimento delle obbligazioni assunte e, quindi, dell'effettiva debenza dei corrispettivi in favore del concessionario è, per definizione, vicenda estranea al controllo delle modalità di esercizio del potere amministrativo discrezionale, venendo in rilievo il profilo paritario e meramente patrimoniale del rapporto concessorio, nella contrapposizione delle situazioni giuridiche soggettive obbligo/pretesa» (Cass. Sez. U. 27 novembre 2019, n. 31029). Il riferimento ad «indennità, canoni ed altri corrispettivi» va inquadrato nella nozione di obbligazione, alla luce della quale viene in Ric. 2022 n. 29223 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 6 - rilievo non solo la questione della quantificazione del dovuto, ma anche l’intera complessità del rapporto obbligatorio, e dunque anche la problematica dell’inadempimento e di quanto sotto questo aspetto possa opporre o esigere la parte che lo deduca. Questo perché le controversie relative alla fase esecutiva del rapporto successiva all'aggiudicazione della concessione di pubblico servizio, ivi comprese le questioni inerenti agli adempimenti ed agli inadempimenti della concessione con le relative conseguenze risarcitorie, mettono in discussione il profilo paritario e meramente patrimoniale del rapporto concessorio e non già l'esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, da cui la giurisdizione del giudice ordinario (Cass. Sez. U. 18 dicembre 2019, n. 33691; 8 luglio 2019, n. 33691; 18 dicembre 2018, n. 32728; si veda anche Cass. Sez. U. 28 ottobre 2021, n. 30580). Si spiega in questo quadro la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative alle richieste pecuniarie dell’Amministrazione dipendenti dal contestato inadempimento del concessionario (Cass. Sez. U. 19 gennaio 2022, n. 1602; 27 novembre 2019, n. 31029). Le pretese risarcitorie, nelle quali confluisce l’applicazione della penale, sono manifestazione di un rapporto obbligatorio di carattere paritario e non sono sussumibili nella «vigilanza e controllo nei confronti del gestore», che l’art. 133, co. 1, lett. c), c.p.a. menziona, non a caso non in relazione alle «controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi», ma «all’affidamento di un pubblico servizio», perché la detta «vigilanza e controllo» non è un diritto derivante dal rapporto obbligatorio che rinvenga la propria fonte nel contratto accessivo alla concessione, ma è «atto generale e autoritativo» (Cass. Sez. U. 27 novembre 2019, n. 31029), suscettibile di impugnazione innanzi al giudice amministrativo. Ric. 2022 n. 29223 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 7 - Con riferimento alla domanda riconvenzionale, deve, in conclusione, essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, sulla base del seguente principio di diritto: “è devoluta al giudice ordinario la controversia sull’applicazione di penale prevista per l’inadempimento del concessionario di pubblico servizio”. Le Sezioni Unite della Corte di cassazione, investite di un'istanza di regolamento preventivo di giurisdizione limitata alla sola domanda riconvenzionale, devono esercitare il potere di regolare la giurisdizione anche rispetto alla domanda principale, avuto riguardo all'esigenza di risolvere la questione di giurisdizione una volta per tutte sull'intera controversia (Cass. Sez. U. n. 2139 del 2021). La domanda di ingiunzione è stata proposta sulla base dell’art. 3 del contratto il quale prevede, fra l’altro, che «dal secondo anno di vigenza del contratto, [alla società] è riconosciuta la revisione annuale del prezzo pattuito secondo quanto previsto all’art. 115 del codice Contratti, in base all’indice del tasso di variazione medio annuo, relativo ai dodici mesi precedenti, dei prezzi al consumo dell’intera collettività,riferito alla voce prodotto “trasporti marittimi e per vie d’acqua interne”, indicato dall’ISTAT (indice NIC). La revisione del prezzo contrattuale, secondo l’indice ISTAT sopra descritto e previa richiesta della Ditta, avrà decorrenza dal mese successivoalla scadenza del primo anno di vigenza del contratto». Nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui all'art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), del d.lgs. 104 del 2010, sussiste nell'ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest'ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del Ric. 2022 n. 29223 sez. SU -ud. 20-06-2023 - 8 - contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell'appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell'ambito della giurisdizione ordinaria. (Cass. Sez. U. n. 35952 del 2021; n. 21990 del 2020). La clausola in questione reca un chiaro ed univoco criterio di determinazione della revisione dei prezzi, per cui sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. Sussiste in conclusione la giurisdizione sull’intero giudizio del giudice ordinario, al quale va rimessa anche la liquidazione delle spese del regolamento di giurisdizione. P. Q. M. Dichia