Cassazione n. 44631/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di CASSINOudita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, dr.ssa [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto del ricorso. Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza del 26 gennaio 2022 il Tribunale di Cassino, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha respinto l'istanza di [OSCURATO:PERSONA] di applicazione della disciplina della continuazione tra le sentenze di condanna emesse nei suoi confronti dal Tribunale di l'Aquila il 2 aprile 2019 per il reato dell'art. 73, comma 1-bis, d.p.r. n. 309 del 1990, e dal Tribunale di Cassino il 21 febbraio 2020 per il reato dell'art. 73, comma 1, d.p.r. n. 309 del 1990. In particolare, nel respingere l'istanza, il giudice dell'esecuzione ha evidenziato che i reati oggetto delle sentenze in questione erano stati commessi a più di un anno di distanza ed in luoghi distanti tra loro centinaia di chilometri, mentre non vi era nessun elemento che poteva deporre per la programmazione unitaria degli stessi. 2. Avverso il predetto provvedimento ha proposto ricorso il condannato, per il tramite del difensore, con un unico argomento, articolato su tre diversi motivi, in cui lamenta violazione di legge e vizio di motivazione sul mancato riconoscimento della continuazione, che, a giudizio del ricorrente, non sarebbe preclusa dalla limitata distanza temporale e di luoghi tra i fatti oggetto dell'istanza, e sarebbe anzi confermata dalla stessa natura delle violazioni, attinenti entrambe allo spaccio di stupefacenti. 3. Con requisitoria scritta il Procuratore Generale presso la Corte di cassazione, dr.ssa [OSCURATO:PERSONA], ha concluso per il rigetto del ricorso. Con nota di conclusioni scritte apparentemente datate 23 ottobre 2022, ma in realtà trasmesse il 16 ottobre 2022, il difensore del ricorrente, avv. [OSCURATO:PERSONA], comunica preliminarmente che il condannato è adesso ristretto presso [OSCURATO:PERSONA] di Velletri a seguito di disposta sospensione della misura alternativa alla pena in forza di ordinanza n. 2022/5389 del 6 ottobre 2022 del Tribunale di Sorveglianza di Roma e chiede disporsi la notifica dell'avviso di fissazione di udienza allo stesso, e nel merito l'annullamento totale dell'ordinanza gravata con rinvio al Giudice dell'esecuzione per nuovo esame sul punto e rideterminazione della pena, previa applicazione dell'art. 34, comma 1, cod. proc. pen., nel testo risultante a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 183 del 2013, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale della disposizione e dell'art. 623, comma 1, lett. a), del codice nella parte in cui non prevedono che non possa partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento il giudice che ha pronunciato o concorso a pronunciare ordinanza di accoglimento o rigetto della richiesta di applicazione in sede esecutiva della disciplina del reato continuato, ai sensi dell'art. 671 c.p.p.. Considerato in diritto 1. Si osserva preliminarmente, sulla questione del sopraggiunto stato di carcerazione del ricorrente introdotta nella memoria del 16 ottobre 2022, che la notifica all'imputato per il giudizio di cassazione era già stata effettuata al difensore di fiducia in conformità alla norma generale dell'art. 613, comma 2, cod. proc. pen., che dispone che ai fini del giudizio di cassazione il domicilio delle parti è presso il difensore. Il sopraggiunto stato di carcerazione potrebbe rilevare in astratto come legittimo impedimento, ma in una udienza ex art. 611 cod. proc. pen., in cui non c'è presenza delle parti, non si applica, neanche in via analogica, la norma dell'art. 420-ter cod. proc. pen.• 2. Nel merito, il ricorso è infondato. La norma di cui è stata chiesta applicazione al giudice dell'esecuzione è l'art. 671, comma 1, primo periodo, cod. proc. pen., che dispone che "nel caso di più sentenze o decreti penali irrevocabili pronunciati in procedimenti distinti contro la stessa persona, il condannato o il pubblico ministero possono chiedere al giudice dell'esecuzione l'applicazione della disciplina del concorso formale o del reato continuato, sempre che la stessa non sia stata esclusa dal giudice della cognizione". I presupposti sostanziali del reato continuato si rinvengono nell'art. 81, comma 2, cod. pen., che lo riconosce per "chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge". In mancanza di una definizione normativa del "medesimo disegno criminoso", per riempire di contenuto la previsione, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che alla individuazione dello stesso si debba arrivare attraverso criteri indicatori, quali l'omogeneità delle violazioni e del bene protetto, la contiguità spazio- temporale, le singole causali, le modalità della condotta, la sistematicità e le abitudini programmate di vita (cfr. Sez. U, Sentenza n. 28659 del 18/05/2017, Gargiulo, Rv. 270074: Il riconoscimento della continuazione, necessita, anche in sede di esecuzione, non diversamente che nel processo di cognizione, di una approfondita verifica della sussistenza di concreti indicatori, quali l'omogeneità delle violazioni e del bene protetto, la contiguità spazio-temporale, le singole causali, le modalità della condotta, la sistematicità e le abitudini programmate di vita, e del fatto che, al momento della commissione del primo reato, i successivi fossero stati programmati almeno nelle loro linee essenziali, non essendo sufficiente, a tal fine, valorizzare la presenza di taluno degli indici suindicati se i successivi reati risultino comunque frutto di determinazione estemporanea). L'onere della allegazione dell'esistenza dello stesso, in conformità alle regole generali, grava su chi la afferma, e quindi, in definitiva, sul condannato, se questi è l'istante che ha determinato l'apertura dell'incidente di esecuzione (cfr. Sez. 1, Sentenza n. 35806 del 20/04/2016, D'Amico: Rv. 267580: in tema di esecuzione, grava sul condannato che invochi l'applicazione della disciplina del reato continuato l'onere di allegare elementi specifici e concreti a sostegno, non essendo sufficiente il mero riferimento alla contiguità cronologica degli addebiti ovvero all'identità dei titoli di reato, in quanto indici sintomatici non di attuazione di un progetto criminoso unitario quanto di un'abitualità criminosa e di scelte di vita ispirate alla sistematica e contingente consumazione degli illeciti). Nel caso in esame, il ricorrente ricava la prova dell'unicità del disegno criminoso dalla identità dei titoli di reato, dalla vicinanza geografica dei due ar. circondari di tribunale in cui sono avvenuti i fatti, dalla non eccessiva lontananza temporale. In realtà, però, mera la identità del titolo di reato non è sufficiente per configurare il "medesimo disegno criminoso" di cui all'art. 81, comma 2, cod. pen., che chiede, come si è evidenziato nella giurisprudenza di legittimità sopra citata, che "al momento della commissione del primo reato, i successivi fossero stati programmati almeno nelle loro linee essenziali" (Sez. U, Sentenza n. 28659 del 18/05/2017, Gargiulo, cit.). Inoltre, il periodo di un anno e mezzo di distanza tra i due fatti depone nel senso della inesistenza di un disegno criminoso unico (cfr. Sez. 1, Sentenza n. 44988 del 17/09/2018, M., Rv. 273984; Sez. 1, n. 35806 del 20/04/2016, D'Amico, Rv. 267580). Una distanza temporale così ampia è indicativa della inesistenza del ,"medesimo disegno criminoso" di cui all'art. 81, comma 2, cod. pen., particolarmente in reati quali quelli di cessione di stupefacenti, la cui possibilità di esecuzione non è rimessa alla mera volontà del reo, ma è condizionata dalla disponibilità di sostanze stupefacenti da vendere successivamente al dettaglio, che, dipendendo da un mercato illecito che è condizionato da situazioni occasionali e mutevoli e da contatti personali non stabili, è incompatibile con una programmazione, con un tale ampio anticipo, dei reati "almeno nelle loro linee essenziali". 3. Ai sensi dell'art. 616, comma 1, cod. proc. pen., alla decisione consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorr