Cassazione n. 35834/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: 1,,G11--eQi [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 18/11/1957 avverso l'ordinanza del 28/09/2022 del GIUD. SORVEGLIANZA di CUNEOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG Ritenuto in fatto 1. [OSCURATO:PERSONA] di sorveglianza di Cuneo ha accolto la richiesta di ottemperanza di [OSCURATO:PERSONA], detenuto in regime differenziato di cui all'art. 41-bis ord. pen., dell'ordinanza n. 727/21 che ordinava all'Amministrazione di consentirgli di effettuare il colloquio telefonico con il fratello, [OSCURATO:PERSONA], detenuto presso la Casa circondariale di Poggioreale, previa verifica dei presupposti di cui all'art. 41-bis ord. pen. (mancata effettuazione di colloqui visivi). In esecuzione di detta ordinanza a [OSCURATO:PERSONA] è stata concessa la possibilità di telefonare al fratello solo nel mese di giugno 2021 e non anche nel mese di luglio successivo, in ragione del parere contrario espresso dalla DDA. La legge prevede che il detenuto, che non effettui colloqui visivi, può essere autorizzato ad un colloquio telefonico mensile con familiari e conviventi della durata massima di dieci minuti, sottoposto comunque a registrazione. La circolare n. 3676/6126 del 2 ottobre 2017 del DAP prevede, all'art. 16.2, che a tal fine debba essere acquisito il parere non vincolante della DDA. La facoltatività della telefonata sostitutiva deve essere intesa nel senso che non possa essere concessa nel caso in cui, solo sporadicamente, il detenuto non effettui un colloquio, ma non consente all'Amministrazione di negare la telefonata con un familiare. In assenza di una norma di legge che vieti al detenuto sottoposto al regime differenziato di svolgere un colloquio visivo con un familiare, anche se detenuto e sottoposto a sua volta a regime differenziato, è del tutto incoerente negare al medesimo detenuto lo svolgimento di un colloquio telefonico con il familiare. Nel caso di specie il provvedimento dell'Amministrazione non ha dato adeguata motivazione in ordine ai concreti e rilevanti elementi che, ad avviso della DDA, sconsigliano l'effettuazione della telefonata, non potendosi ritenere sufficiente un mero e passivo richiamo al parere contrario della DDA. 2. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso il Ministero della giustizia, col ministero dell'Avvocatura dello Stato, che ha dedotto vizio di violazione di legge. Non è per nulla illegittimo che il contatto telefonico tra due prossimi congiunti, entrambi sottoposti al regime differenziato di cui all'art. 41-bis ord. pen., sia subordinato allo svolgimento di un'istruttoria rafforzata, che comprenda l'acquisizione del parere non vincolante della DDA territorialmente competente. L'estromissione della DDA dalla procedura di autorizzazione allo svolgimento dei colloqui telefonici con la cadenza mensile, sia pure in sostituzione dei colloqui visivi, consentirebbe ai detenuti di beneficiare con certezza di contatti telefonici piuttosto frequenti e ciò prescindendo anche dagli eventuali momenti di fibrillazione che si trovasse in ipotesi ad attraversare l'organizzazione criminale di riferimento. Deve allora concludersi, anche alla luce dei recenti orientamenti della Corte di cassazione, che la disapplicazione dell'art. 16.2. della circolare 2 ottobre 2017 n. 3676/6126, operata dall'ordinanza impugnata, è sostanzialmente disancorata dal dato normativo. Considerato in diritto 1. L'ordinanza impugnata deve essere annullata, per le ragioni che di seguito si espongono. 2. [OSCURATO:PERSONA] di sorveglianza è stato richiesto di intervenire in ottemperanza rispetto ad una ordinanza che ebbe ad accogliere la richiesta di svolgimento di un colloquio telefonico con il fratello, [OSCURATO:PERSONA], invero effettuato nel giugno 2021. Il contenuto precettivo della menzionata ordinanza fu attuato dall'Amministrazione penitenziaria, che ammise il richiedente al colloquio telefonico. Come disposto dall'art. 41-bis, comma 2-quater, lett. b), ord. pen., il detenuto che non effettua il colloquio in presenza può essere autorizzato ad effettuare un colloquio telefonico mensile con i familiari e conviventi della durata massima di dieci minuti. L'autorizzazione a cui è riferimento non può però essere data una volta per tutte, ma va richiesta per ciascuno dei colloqui che si intendono avere. La conseguenza è che sulla base dell'ordinanza che ammise il ricorrente al colloquio telefonico con il fratello per il mese di giugno 2021 non poteva fondarsi, né ovviamente essere presa in considerazione, la pretesa allo svolgimento dell'indicato colloquio anche per i mesi successivi senza che l'Autorità preposta si potesse pronunciare con uno specifico ed espresso atto di autorizzazione. È appena il caso di rammentare che "il procedimento di ottemperanza ai sensi dell'art. 35-bis, comma 5, ord. pen. presuppone la mancata esecuzione, da parte dell'amministrazione penitenziaria, del provvedimento del magistrato di sorveglianza di accoglimento del reclamo giurisdizionale proposto dal detenuto ... rispetto al quale non possono trovare ingresso domande aventi carattere di novità" - Sez. 1, n. 29 del 01/12/2021, dep. 2022, Rv. 282482 -. Esso non può dunque essere il luogo per l'introduzione di nuove richieste rispetto a quelle già delibate.3. Il ricorrente aveva l'onere di proporre una nuova richiesta, per il mese successivo, di autorizzazione al colloquio telefonico con il fratello detenuto, perché il riconoscimento del diritto al colloquio con i familiari anche se detenuti e sottoposti allo stesso regime di cui all'art. 41-bis ord. pen. non può risolversi nello svilimento delle esigenze di sicurezza che stanno a fondamento del regime detentivo differenziato. Si tratta infatti di ricercare un difficile punto di equilibrio tra il soddisfacimento di dette esigenze e il rispetto di un diritto della persona, che non può dirsi acquisito e stabilizzato unicamente nell'affermazione di principio in ordine alla compatibilità del colloquio con il regime detentivo differenziato a cui siano sottoposti entrambi i soggetti. Occorre piuttosto rinvenirlo in concreto, per mezzo di una attenta considerazione di tutti gli elementi rilevanti. In questa direzione va intesa la disposizione di cui all'art. 16.1. della circolare del D.A.P. del 2 ottobre 2017, n. 3676/6126 per la parte in cui prescrive, in riguardo ai detenuti sottoposti al regime differenziato, "che eventuali richieste di colloqui telefonici con altri familiari ristretti in regime di 41-bis e non saranno generalmente accolte, salvo che dal parere non vincolante, richiesto alla competente DDA, emergano concreti e rilevanti elementi che ne sconsiglino l'effettuazione". La prescrizione giova ad un esame quanto più completo possibile della vicenda in cui si colloca l'esercizio del diritto al colloquio che, in ragione della particolare situazione del soggetto con cui effettuarlo, deve misurarsi con le contrapposte esigenze di sicurezza. 4. Dall'affermazione una tantum del diritto di [OSCURATO:PERSONA] al colloquio mensile anche con il fratello Vincenzo detenuto in regime differenziato, contenuta in un precedente provvedimento del Tribunale di sorveglianza, non può derivare la conseguenza che il colloquio telefonico sostitutivo debba aver luogo anche nei mesi successivi senza una preliminare specifica ed autonoma considerazione di tutti gli elementi che concorrono a definire il punto di equilibrio con le esigenze di sicurezza. Proprio il fatto che è riconosciuta l'ammissibilità del colloquio anche con il familiare detenuto in regime differenziato impone di verificare, di volta in volta, che non ricorrano elementi impeditivi all'esercizio del diritto al colloquio. Non è quindi possibile attribuire alla precedente ordinanza di ammissione al colloquio telefonico le caratteristiche del provvedimento eseguibile anche per i mesi successivi, non foss'altro perché i provvedimenti che intervengono in questa materia non sono strutturalmente in grado di resistere alla sopravvenienza di elementi nuovi o anche solo successivamente conosciuti. Non vi sono allora ragioni perché l'ammissione al colloquio telefonico, anche sostitutivo, con un familiare detenuto in regime differenziato possa essere disposta 3 /) senza la doverosa considerazione dei contenuti del parere non vincolante della Direzione distrettuale antimafia competente, secondo quanto previsto dalla circolare del D.A.P. del 2 ottobre 2017. 5. L'ordinanza impugnata deve pertanto essere annullata senza rinvio, perché si è sostanziata in un provvedimento non consentito dalla legge. P.Q.M. Annulla senza rinvio l