Cassazione n. 04558/2023

.N. 408/2022 Rep. ha pronunciato la seguente ordinanza sul ricorso iscritto al n. 408/2022R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentat a e difes a dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] con domicilio digitale giusta procura in calce al ricorso; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA]’ [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro - tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; –controricorrente – nonchécontro Oggetto: Ricorso con motivi attinenti alla giurisdizione -Sanzione AGCM –Intesa restrittiva della concorrenza – Eccesso di potere giurisdizionale per omesso rinvio pregiudiziale SOCIETA’ [OSCURATO:PERSONA]’ (SO.RE.SA.) [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro-tempore; –intimata – avverso la sentenza n. 5372/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 16 luglio 2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10 gennaio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:SOCIETA] ([OSCURATO:PERSONA] per la [OSCURATO:PERSONA], centrale di acquisto regionale in materia sanitaria della Regione Campania) indiceva una procedura di gara centralizzata per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari ed ospedalieri di tutte le aziende sanitarie ed ospedaliere della Regione Campania, articolato in 6 lotti territoriali, da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il bando di gara prevedeva la possibilità di partecipare ai diversi lotti sia in forma singola, sia mediante ATI, anche con composizione diversa per i singoli lotti, fermo restando che ogni concorrente non poteva aggiudicarsi più di due lotti per ogni forma di partecipazione, singola o raggruppata. Alla procedura partecipavano, tra l’altro, le società [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. Srl ed [OSCURATO:PERSONA], le quali si aggiudicavano tutti i lotti, in parte singolarmente , in parte in ATI tra di loro. 2. [OSCURATO:SOCIETA] segnalava all’AGCM l’anomalia dell’esito per l’eventuale concertazione tra le imprese aggiudicatarie, in violazione dell’art. 101 TFUE, posto che le stessenon avevano presentato offerte in concorrenza tra loro ed avevano depositato relazioni tecniche simili nella veste grafica.In esito all’istruttoria, l’Autorità rilevava la sussistenza di una intesa restrittiva della concorrenza (nella forma della “pratica concordata”) tra tali società, anche con l’ausilio della società di consulenza [OSCURATO:PERSONA], in violazione dell’art. 101 TFUE, ed irrogava le conseguenti sanzioni amministrative. 3. L’impugnazione del provvedimento da parte di [OSCURATO:PERSONA] era rigettata dal TAR Lazio con sentenza n. 10791 del 7 ottobre 2020. 3.1. La decisione era confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 5372/2021 in epigrafe, che, dopo aver osservato che l’intesa restrittiva poteva realizzarsi tramite “accordo” o in base a “pratica concordata”, quest’ultima da intendersi come “forma di coordinamento fra imprese che sostituisce, in modo consapevole, una espressa collaborazione tra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza”, rilevava “che la figura dell’accordo sia piuttosto rara nella prassi” in quanto “gli operatori del mercato, ove intendano porre in essere una pratica anticoncorrenziale, ed essendo consapevoli della sua illiceità, tenteranno con ogni mezzo di celarla, evitando accordi scrittio accordi verbali espressi e ricorrendo, invece, a reciproci segnali volti ad addivenire ad una concertazione di fatto”, da cui la necessità che “la prova della pratica concordata, oltre che documentale possa anche essere indiziaria, purché gli indizi siano gravi precisi e concordanti”. Precisava, infatti, che ogni operatore ha sì “il diritto a reagire in maniera razionale al comportamento, constatato o atteso, dei propri concorrenti”, ma non può “instaurare con i concorrenti stessi ogni contatto, diretto o indiretto, volto a influenzare il reciproco comportamento sul mercato o mettersi reciprocamente al corrente dei comportamenti che si intendono porre in atto”. 3.2. Per quanto rileva in questa sede, il Consiglio di Stato ha ritenuto cheun primo indice si gnificativo dell’intento perseguito fosse costituito dal “dato incontestato che le società, in concorrenza tra loro, si siano avvalse consapevolmente del medesimo consulente per la medesima gara”, riscontrato dal “dato pacifico che le offerte delle parti dell’intesa non si sono mai sovrapposte”. Tale indicazione, poi,trovava riscontro in una pluralità di elementi quali: a) “la sussistenza dei contatti e l’intento anticompetitivo perseguito emergono in modo non equivoco dalla condivisione della email, datata 21 ottobre 2016” con cui veniva inviata la bozza di contratto di consulenza dalla [OSCURATO:PERSONA] ad [OSCURATO:PERSONA] relativa all’assistenza alla suddetta gara e in cui era contenuto un riferimento a tutti e sei i lotti; b) l’inoltro della suddetta bozza, con il contenuto della mail, “ai rappresentanti delle società Bifolco, Ecosumma e Langella”; c) le dichiarazioni del rappresentante della [OSCURATO:PERSONA], il quale, “una volta liberatasi la sua disponibilità per i quattro lotti ai quali non era più interessata [OSCURATO:PERSONA]”, era stato “contattato a ruota dalle altre società”, cui avrebbe ribadito di poter accettare l’incarico di consulenza solo ove “non avessero presentato offerte nei lotti in cui non erano in concorrenza” e “non fossero state in concorrenza tra loro”; d) una ulteriore mail del 17 dicembre 2016 della [OSCURATO:PERSONA] alla [OSCURATO:PERSONA], contenente simulazioni per le offerte dei lotti 2 e 5, che “non includevano offerte delle altre partecipanti all’intesa”; e) appunti manoscritti della Bifolco, riproducenti la ripartizione delle offerte delle imprese sui vari lotti, come “poi effettivamente presentate dalle aziende nella gara”; f ) l’ incontro presso la sede di Langella, documentato con mail del 24 novembre 2016, con gli altri concorrenti partecipanti all’intesa “per discutere congiuntamente della possibile fornitura di contenitori di plastica”, poi riscontrata dalla indicazione della “medesima tipologia di contenitori” nella relazione tecnica depositata dai suddetti concorrenti; g) la bozza di relazione tecnica relativa al lotto 1 reperita presso la sede di uno dei concorrenti (Bifolco) ma su cui aveva poi presentato l’offerta solo la società Langella; h) il documento, rinvenuto presso la sede della società Langella ed inviato dalla [OSCURATO:PERSONA] alle altre società , con cui si chiedeva “la documentazione necessaria a chiudere la parte tecnica ed amministrativa delle offerte”, elemento poi riscontrato dalle “evidenti similitudini negli elaborati tecnici presentati dalle parti e financo l’identità di contenuti degli stessi”. 4. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione, con un motivo, [OSCURATO:PERSONA], cui resiste con controricorso l’Autorità. SO.RE.CO. è rimasta intimata. [OSCURATO:PERSONA] 1. L’unico motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’art. 362, primo comma, c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE ed eccesso di potere giurisdizionale per aver il Consiglio di Stato omesso di sollevare rinviopregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE. Il ricorrente, dopo aver esposto una ampia e articolata ricostruzione dell’iter processuale ed aver, diffusamente, contestato il provvedimento sanzionatorio e le motivazioni della sentenza impugnata, lamenta che il Consiglio di Stato si era limitatoad un esame superficiale della vicenda, delibata con affermazioni generiche e, anche, in contrasto con i precedenti dello stesso Consiglio di Stato, nonché della Corte di giustizia. Ne deduce che il giudice d’appello avrebbe dovuto maggiormente approfondire la normativa di riferimento applicabile, in ispecie, l’art. 101 TFUE, e, in presenza di dubbi interpretativi, sospendere il giudizio e rimettere gli atti ex art. 267 TFUE; da ciò, la violazione del principio dell’effettività della tutela giurisdizionale codificato nell’art. 1, par. 1, comma 3, Dir. n. 89/665/CEE, censurabile innanzi alle Sezioni Unite per motivi inerenti alla giurisdizione.Richiama a sostegno le sentenze delle Sezioni Unite n. 2242 del 06/02/2015 e n. 31226 del 29/12/2017 , nonché l’ordi nanza interlocutoria n. 19598 del 18/09/2020, con cui queste Sezioni Unite avevano chiesto, sulla questione, l’intervento interpretativo della Corte di giustizia. Chiede, in via eventuale, la sospensione della causa in attesa del pronunciamento della Corte di Giustizia sul perimetro applicativo dell’art. 267 TFUE. 2. Il motivo è inammissibile per plurime concorrenti ragioni. 3. Sotto un primo profilo, giova ricordare che , secondo il più recente e ormai consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, l’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con ricorso per cassazione per motivi inerenti la giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione (per invasione delle sfere riservate al legislatore ovvero alla discrezionalitàamministrativa o, al contrario, per diniego sull’erroneo presupposto che la materia sia sottratta alla cognizione giurisdizionale), nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando il giudice violi i cd. limiti esterni della propria giurisdizione (pronunciando su materie attribuite alla giurisdizione ordinaria o di altri giudici, ovvero negando la propria giurisdizione sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri), senza che tale ambito possa estendersi, di per sé, ai casi di sentenze “abnormi”, “anomale” ovvero di uno “stravolgimento” radicale delle norme di riferimento; sicché, tale vizio non è configurabile per errores in procedendoo in iudicando , i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale deigiudici speciali, bensì solo la legittimità dell’esercizio del potere medesimo (tra le molte, successivamente alla sentenza n. 6 del 2018 della Corte costituzionale, v. Cass., S.U., n. 7926/2019, Cass., S.U., n. 8311/2019, Cass., S.U., n. 29082/2019, Cass., S.U., n. 7839/2020, Cass., S.U., n.19175/2020, Cass., S.U., n. 18259/2021, Cass. S.U., n. 31311/2021, Cass. S.U., n. 19341/2022). Si è precisato, sul punto,che la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione delle norme sostanziali nazionali o dei principi del diritto europeo da parte del giudice amministrativo, non concreta eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione così da giustificare il ricorso previsto dall’art. 111, comma ottavo, Cost., atteso che l’interpretazione delle norme di diritto costituisce il propriumdella funzione giurisdizionale e non può integrare di per sé sola la violazione dei limiti esterni della giurisdizione, che invece si verifica nella diversa ipotesi di affermazione, da parte del giudice speciale, che quella situazione soggettiva è, in astratto, priva di tutela per difetto assoluto o relativo di giurisdizione (Cass., S.U., n. 32773/2018; Cass., S.U., 10087/2020; Cass., S.U., n. 19175/2020, Cass. S.U., n. 18882/2022). Ne deriva che il controllo del limite esterno della giurisdizione -che l’art. 111, ottavo comma, Cost., affida alla Corte di cassazione - non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo, anche per contrasto con il diritto dell’Unione europea, operando i limiti istituzionali e costituzionali del controllo devoluto a questa Corte, «i quali restano invalicabili, quand'anche motivati per implicito, allorché si censuri il concreto esercizio di un potere da parte del giudice amministrativo, non potendo siffatta modalità di esercizio integrare un vizio di eccesso di potere giurisdizionale»(Cass., S.U., n. 12586/2019, Cass. S.U., n. 18882/2022). Non può neppure revocarsi in dubbio che, secondo i precedenti di queste Sezioni Unite su esposti, laquestione pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia costituisce elemento processuale interno al processo, senza che esso risulti suscettibile di divenire oggetto di autonoma valutazione nell’ambito del sindacato di cui all’art. 111, ottavo comma, Cost. (v. anche Cass., S.U., n. 24107/2020). 4. Su tali assunt i , considerat i “diritto vivente”, è articolata , del resto,la stessa ordinanza n. 19598 del 2020, con la quale questa Corte aveva chiesto alla Corte di giustizia in ordine alla compatibilità con il diritto europeo dell’inutilizzabilità del ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato che non abbiano correttamente applicato il diritto dell’Unione europea ovvero abbiano omesso, immotivatamente, di effettuare, ai sensi dell’art. 267 TFUE, il rinvio pregiudiziale in assenza delle condizioni in cui il mancato rinvio è consentito. Del tutto coerente è stata la risposta della Corte di giustizia (sentenza 21 dicembre 2021, [OSCURATO:PERSONA], in C-427/20) –il cui pervenimento assorbe larichiesta di sospensione del giudizio - che ha affermato «l’articolo 4, paragrafo 3, e l’articolo 19, paragrafo 1, TUE, nonché l’articolo 1, paragrafi 1 e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, letto alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione del diritto interno di uno Stato membro (come l’art. 111, comma 8, Costituzione) che secondo la giurisprudenza nazionale produce l’effetto che i singoli, quali gli offerenti che hanno partecipato a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, non possono contestare la conformità al diritto dell’Unione di una sentenza del supremo organo della giustizia amministrativa di tale Stato membro nell’ambito di un ricorso dinanzi all’organo giurisdizionale supremo di detto Stato membro». Come ha evidenziato la Corte, in sede di prosecuzione del giudizio, l’orientamento delle Sezioni Unite «dopo la sentenza della Corte costituzione n. 6 del 2018 ha superato [anche] il vaglio di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea» (Cass., S.U., n. 25503/2022; Cass., S.U., n. 1454/2022), e ciò rileva anche, e a maggior ragione, rispetto al sindacato della Corte di cassazione sulle sentenze del giudice amministrativo che si assume essersi sottratte all’obbligo di rinvio pregiudiziale (nello stesso senso Cass. S.U., n. 17338/2022, Cass. S.U., 17340/2022, Cass. S.U., 26164/2022). 5. Il motivo è inammissibile anche sotto un secondo profilo poiché risulta del tutto carente in punto di specificità. La doglianza non cura di indicare quali statuizioni della sentenza impugnata sarebbero affette da tale contrasto, né illustra i principi unionali che si assumerebbero violati e le norme che li codificano; né specifica – rilievo dirimente – quali sarebbero i termini dell’ipotetico contrasto, né, in ogni caso, le specifiche ragioni che avrebbero dovuto indurre il Consiglio di Stato ad effettuare il rinvio ex art. 267 TFUE. Il requisito di specificità neppure può ritenersi assolto dal generico rinvio alle tesi esposte nel giudizio di merito in assenza di qualsiasi raffronto tra le statuizioni della sentenza impugnata e le tesi della ricorrente, nonché rispetto ai principi di cui si lamenta la violazione, del tutto genericamente invocatie per mere enunciazioni astratte. 5.1. E, del resto, se il rinvio pregiudiziale va escluso ove la disposizione di dirittodell’Unione di cui si tratta sia già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte ovvero non sia rilevante (CGUE 6 ottobre 2021, [OSCURATO:PERSONA], C - 561/19, p unti 33, 51), a maggior ragione tale esito s’impone ove, come nel caso, la stessa parte ometta di descrivere le fonti del diritto UE determinative o compartecipative della disciplina anche nazionale dei diritti avanzati in giudizio avanti al giudice italiano ed attinenti all’oggetto della controversia di sede domestica, così reclamando una lettura dell’istituto invocato del tutto impropria (Cass., S . U . , 4848/2021, Cass., S.U., n. 4849/2021; Cass., S.U., n. 40479/2021),non potendo dirsi rappresentato un requisito preliminare per dar corso al rinvio e cioè la «discriminazione tra situazioni di diritto comunitario e situazioni di diritto interno, ovvero di pratica impossibilità o eccessiva difficoltà di esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento comunitario» (Cass.2046/2017, 16032/2015, 25320/2010). 6. Va pertanto dichiarata l’inammissibilità del ricorso. Le spese, regolate per soccombenza, sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida, in favore dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, in complessivi€ 8.000,00 per compensi, oltre alle spese prenotate a debito. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussisten