Cassazione n. 30553/2023

2023 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.15897/2019 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati in [OSCURATO:PERSONA] 20, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rappresentati e difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA] 2 [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 5, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di ROMA n. 1572/2019depositata il 06/03/2019 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 10/10/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] La Corte d’Appello di Roma, con sentenza n. 1572/2019, depositata il 6.3.2019, ha rigettato l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza n. 1047/2011 con cui il Tribunale di Frosinone, nell’ambito della causa di opposizione a decreto ingiuntivo emesso, su istanza della [OSCURATO:SOCIETA]., a carico di [OSCURATO:PERSONA], debitrice principale, e [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], fideiussori, per l’importo di € 149.692,619, oltre interessi, aveva revocato il decreto ingiuntivo opposto, accertando che nulla era dovuto in virtù del rapporto di conto corrente bancario, mentre aveva condannato questi ultimi in solido al pagamento della somma di € 52.328,18, oltre accessori di legge, in virtù del contratto di finanziamento. La Corte d’Appello, in ordine alla domanda di accertamento negativo del credito proposta dagli appellanti, odierni ricorrenti, ha ritenuto che, a prescindere dalla novità, nel caso di specie, della domanda, la stessa fosse infondata, sul rilievo che l’onere probatorio, gravante, ex art. 2697 cod. civ., su chi intenda far valere in giudizio un diritto non subisce deroghe neanche quando abbia ad oggetto “fatti negativi”. Ne consegue che la mancata produzione integrale degli estratti conto costitutiva un inadempimento non solo dell’onere probatorio gravante sulla banca in relazione alla propria pretesa creditoria, ma anche del cliente in relazione alla domanda di accertamento negativo del credito e di ripetizione dell’indebito. Il giudice d’appello ha, infine, disatteso l’impostazione dei ricorrenti, che hanno invocato l’azzeramento del saldo iniziale del primo degli estratti conto prodotti – che risultava a credito della banca – come base di calcolo nella ricostruzione contabile, in ipotesi di mancata produzione integrale degli estratti del conto corrente recante un saldo debitore. Il giudice di secondo grado, sul punto, ha evidenziato che l’azzeramento del saldo negativo non è corretto nell’ipotesi di domanda di restituzione dell’indebito, dato che comporterebbe un’ingiustificata esenzione dell’onere probatorio gravante sul cliente, che ha anche l’onere di conservazione della documentazione contabile, ove intenda avvalersene. Avverso la predetta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], affidandolo ad otto motivi. [OSCURATO:PERSONA] 2 [OSCURATO:SOCIETA]., cessionaria del credito preteso dall’istituto di credito in virtù delle operazioni di cartolarizzazione dei crediti ex L. n. 130/1999, e per essa [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., ha resistito in giudizio con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 132 comma 2° n. 4 cod. proc. civ. per nonché la nullità della sentenza impugnata per mancanza della motivazione. Lamentano i ricorrenti che la sentenza n. 9201/2015 della Suprema Corte di Cassazione, di cui la sentenza impugnata ha riportato molti stralci, si pone in contrasto con il principio che la Corte d’Appello intende affermare, presupponendo il citato precedente di legittimità che non fosse stata richiesto al giudice l’ordine di esibizione, mentre, nel caso di specie, gli opponenti avevano chiesto al Tribunale l’esibizione della documentazione bancaria ex art. 210 cod. proc. civ. e la banca non aveva provveduto ad adempiere tale onere. Ad avviso de i ricorrent i , le argomentazioni della sentenza impugnata, proposte per relationem ad altra sentenza, non disvelavano il percorso logico-giuridico seguito del decidente, la ratio decidendi, con conseguente apparenza della motivazione. 2. Il motivo è infondato. Va osservato che la sentenza impugnata indica in modo chiaro il percorso logico-argomentativo seguito, la sua ratio decidendi , avendo affermato che l’onere probatorio, ex art. 2697 cod. civ., di produrre integralmente gli estratti conto grava sul correntista, ove questo abbia proposto l’azione di accertamento negativo del credito e di ripetizione dell’indebito, e non si sia limitato ad opporsi alla pretesa creditoria della banca. La circostanza che il richiamo della sentenza impugnata al precedente di legittimità non fosse eventualmente corretto, per essere differente il caso concreto sottoposto all’esame della Corte d’Appello, non incide minimamente sull’assolvimento dell’obbligo motivazionale che incombe sul giudice, riguardando il merito della decisione. La motivazione della sentenza impugnata non è affatto apparente, tanto è vero che i ricorrenti ne hanno censurato, nel merito, sia le argomentazioni in fatto che in diritto. 3. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione degli artt.112 e 113 cod. civ. per omessa pronuncia nonché la violazione degli artt. 113, 115 e 116 cod. proc. civ., 2697 cod. civ. e l’omesso esame di fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti ex art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ.. Lamentano i ricorrenti di aver in tutti i propri atti difensivi, sia in primo grado che in appello, chiesto di accertare i reali rapporti di saldo di dare e avere tra le parti, e, per l’effetto, rigettare in toto la domanda della Banca. La CTU disposta dal giudice di primo grado del 19.5.2008, la relazione integrativa del 15.6.2009, e la perizia integrativa del 16.9.2010, avevano definitivamente acclarato come dal ricalcolo dei rapporti di dare e avere inter partes risultasse un credito della Verrelli e che le somme dei due mutui/finanziamenti fossero state accreditate sul conto corrente oggetto di ricalcolo. La Corte d’Appello non aveva tenuto conto che le somme di cui ai predetti finanziamenti erano state oggetto di contabilizzazione sul conto oggetto di ricalcolo, il quale era risultato a credito del correntista. 4. Con il terzo motivo è stata dedotta, nuovamente, la violazione dell’art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ. e degli artt. 113, 115 e 116 cod. proc. civ., 2697 cod. civ. Lamentano i ricorrenti che il giudice di primo e secondo grado hanno recepito le conclusioni della CTU senza il dovuto apprezzamento critico, non considerando che le somme dei citati rapporti di finanziamento/mutuo erano state accreditate sul rapporto di conto corrente ed erano state, in definitiva, considerate nei saldi attivi e passivi dello stesso 5. Il secondo ed il terzo motivo, da esaminare unitariamente, avendo ad oggetto questioni strettamente connesse, sono inammissibili. I ricorrenti, con l’apparente doglianza della violazione di legge, in realtà, svolgono censure di merito, in quanto finalizzate a sollecitare una diversa ricostruzione dei fatti rispetto a quella operata da entrambi i giudici di merito. La censura ex art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ è, inoltre, inammissibile, essendo il caso di specie caratterizzato –per quanto concerne l’accertamento in fatto della debenza e dell’entità del credito da finanziamento preteso dalla Banca - dalla presenza di una c.d. doppia conforme tra la sentenza di primo e quella di secondo grado, con conseguente inammissibilità della dedotta violazione dell’art. 360 comma 5° n. 5 cod. proc. civ. in virtù del disposto dell’art. 348 ter comma 5° cod. proc. civ. (in ordine all’onere del ricorrente in cassazione, in caso di doppia conforme, di indicare le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse, vedi Cass. n. 26774/2016; conf. n. 20994/2019; Cass. n. 8320/2022). 6. Con il quarto motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli art. 2697 cod. civ., 115 e 116 cod. proc. civ.. I ricorrenti contestano che nelle azioni di accertamento negativo l’onere della prova incomba sul soggetto che agisce in giudizio, sul rilievo che tale assunto non sarebbe conforme alla regola fondamentale sulla distribuzione dell’onere della prova di cui all’art.2697 cod. civ., aggravando ingiustificatamente la posizione dei soggetti indotti a promuovere un’azione di accertamento negativo per difendersi dalle iniziative stragiudiziali e giudiziali della controparte. Ad avviso dei ricorrenti, l’attore in accertamento negativo non fa valere il diritto oggetto dell’accertamento giudiziale, ma al contrario, ne postula l’inesistenza ed è invece il convenuto sostanziale (la Banca) a dover far valere tale diritto. Peraltro, la regola dell’art. 2697 cod. civ. deve essere, altresì, adeguatamente temperata con il principio della vicinanza della prova, affermato, per la prima dalla sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte n. 13533/2001. Infine, affermano i ricorrenti che, ove nell’ambito della ricostruzione del conto corrente, consti un saldo iniziale negativo e la genesi di questo non sia suscettibile di ricostruzione, per la carenza di idonea documentazione, deve ritenersi che l’attore in ripetizione possa limitarsi ad asserire la non debenza della somma relativa al predetto saldo, ricadendo l’onere della prova del debito del correntista sulla banca. Ne consegue che in caso di impossibilità di accertamento della natura e della liceità del saldo, dovrà provvedersi all’azzeramento dello stesso, da effettuarsi, quindi, non solo nel caso in cui sia la stessa banca ad agire per far valere il proprio credito. 7. Il motivo è infondato. Va osservato che questa Corte, con la sentenza n. 9201/2015 (che ha esaminato un analogo caso di accertamento negativo di un credito bancario), ha enunciato il principio di diritto – cui questo Collegio intende dare continuità – secondo cui, l'attore che proponga domanda di accertamento negativo del diritto del convenuto ha l’onere di prova la propria pretesa, e ciò sul rilievo che l'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto "fatti negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude ne' inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo. Tuttavia, in tal caso, la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo. (conf. Cass. 23229/04; Cass. 9099/12, più recentemente, Cass. n. 8018/2021). Questa Corte, nella sentenza 9201/2015, ha condiviso l’impostazione della Corte d’Appello secondo cui, in un’azione di accertamento negativo, era il correntista a dover fornire la prova della fondatezza della propria domanda, ed era quindi suo onere fornire l'estratto conto zero, “tanto più ove si tenga conto che tale estratto conto era necessariamente stato inviato ex lege ai correntisti i quali ne avevano o ne avevano avuto la disponibilità avendone altresì l'onere di conservazione e sotto tale profilo gli stessi erano in posizione paritaria rispetto alla banca sotto il profilo della possibilità di produrre il documento” (conf. Cass. n. 33009/2019, secondo cui “Nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle, ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla banca, tenuto conto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione; vedi anche, recentemente, Cass.n. 1550/2022, secondo cui la prova dell'inesistenza di una giusta causa dell'attribuzione patrimoniale, compiuta in favore del convenuto, grava sull'attore in ripetizione dell'indebito, ancorché si tratti di prova di un fatto negativo). Va, inoltre, osservato che negli ultimi anni vi è stata un’evoluzione della giurisprudenza di questa Corte, atteso che non è stato più ritenuto imprescindibile il deposito integrale degli estratti conto ai fini della dimostrazione del credito da indebito del correntista, potendo questo essere provato aliunde , con l'utilizzo di altri elementi di prova purchè forniscano indicazioni certe e complete del credito (contabili, ammissioni delle parti, etc), fermo restando, tuttavia, che l’incompletezza della documentazione del conto si ripercuote sul correntista, dovendo elaborarsi i conteggi dal primo saldo debitore di cui si abbia evidenza. Tale principio è stato enunciato dall’ordinanza n. 11543/2019 nei seguenti termini: “Nel caso di domanda proposta dal correntista, l'accertamento del dare e avere può del pari attuarsi con l'utilizzo di prove che forniscano indicazioni certe e complete atte a dar ragione del saldo maturato all'inizio del periodo per cui sono stati prodotti gli estratti conto; ci si può inoltre avvalere di quegli elementi i quali consentano di affermare che il debito, nell'intervallo temporale non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, o che permettano addirittura di affermare che in quell'arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso; diversamente si devono elaborare i conteggi partendo dal primo saldo debitore documentato”, (vedi anche, recentemente, Cass. n. 35979/2022). 8. Con il quinto motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1853,1242 e 1246 cod. civ. Omessa pronuncia sulla domanda/eccezione di compensazione. Lamentano i ricorrenti che, in ogni caso, anche ove dovessero essere ritenuti debitori, la Corte territoriale non si è comunque pronunciata sull’eccezione di compensazione. 9. Il motivo è inammissibile. Va osservato che, posto che nel provvedimento impugnato non vi è traccia che gli odierni ricorrenti avrebbero sollevato un’eccezione di compensazione, èprincipio consolidato di questa Corte che i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena di inammissibilità, questioni che siano già comprese nel thema decidendum del precedente grado del giudizio, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito, tranne che non si tratti di questioni rilevabili d’ufficio (Cass.n. 22886/2022; Cass. n. 32804/2019; Cass., 17/01/2018, n. 907; Cass., 13/06/2018, n. 15430; Cass. n. 28060/2018;.Cass., 09/07/2013, n. 17041). Ne consegue che, ove nel ricorso per cassazione siano prospettate questioni non esaminate dal giudice di merito, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l'avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di specificità del motivo, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, nonché il luogo e modo di deduzione, onde consentire alla Suprema Corte di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione. Nel caso di specie, i ricorrenti non hanno adempiuto a tale onere di allegazione, non avendo dedotto “dove” e “come” avrebbero sollevato nel corso dei gradi merito l’eccezione di compensazione. 10. Con il sesto motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. 192, 210 e 212 cod. proc. civ., 2711 comma 2° cod. civ. nonché dell’art. 119 T.U.B. con riferimento agli artt. 1274,1375 cod. civ. e 116 comma 2° cod. proc. civ.. Lamentano i ricorrenti che entrambi i giudici di merito hanno omesso di considerare che gli opponenti avevano fatto richiesta di esibizione della documentazione contabile sin dal proprio atto di citazione in opposizione in primo grado (ed il Tribunale aveva ordinato la produzione in giudizio alla Banca, che aveva dichiarato di non essere in grado di produrre la documentazione richiesta): il giudice di merito avrebbe dovuto trarre le dovute conseguenze, in punto valutazione del complessivo materiale probatorio, e ritenere che tutti gli addebiti antecedenti al primo estratto conto disponibile fossero frutto dell’indebita applicazione di interessi anatocistici e di competenze derivanti dall’applicazione di clausole nulle o comunque illegittime. 11. Il motivo è inammissibile per difetto specificità. Non avendo la sentenza impugnata fatto alcun cenno in ordine ad un’eventuale richiesta degli appellanti, odierni ricorrenti, rivolta alla Corte territoriale, di trarre argomenti di prova ex art. 116 cod. proc. civ. dal mancato assolvimento da parte della Banca dell’ordine di esibizione ex art. 210 cod. proc. civ., gli stessi ricorrenti non hanno neppure allegato di aver sottoposto all’esame del giudice di secondo grado nei motivi d’appello, a norma dell’art.342 cod. proc. civ., la questione della asserita violazione dell’art.116 cod. proc. civ. nei termini sopra illustrati. 12. Con il settimo motivo è stata dedotta la nullità delle fideiussioni per indeterminatezza dell’oggetto ex art. 1418 cod. civ. e per contrarietà a norme imperative in relazione alla nullità del contratto di conto corrente. Infine, violazione e falsa applicazione dell’art. 132 comma 2° n. 4 cod. proc. civ. e nullità della sentenza per mancanza della motivazione. Lamentano i ricorrenti che l’illiceità originaria e nullità del contratto di conto corrente bancario ha contagiato il negozio di garanzia, determinandone la nullità per illeceità sua propria, dato il collegamento instaurato tra i due negozi. 13. Il motivo è infondato. Correttamente, la Corte d’Appello ha affermato che la nullità di alcune clausole concernenti il negozio garantito comporta soltanto la riduzione del debito, e, come non travolge l’intero rapporto garantito, parimenti, non può comportare la nullità dell’intero rapporto di fideiussione, ma soltanto una simmetrica riduzione dell’obbligazione di garanzia. Erroneamente, ed in modo apodittico, i ricorrenti affermano che la nullità di alcune clausole del rapporto di conto corrente bancario avrebbe determinato la nullità dell’intero rapporto, non avendo neppure dedotto in causa – come richiesto dall’art. 1419 cod. civ. - che la debitrice principale non avrebbe concluso il contratto di conto corrente bancario senza quelle clausole colpite da nullità. 14. Con l’ottavo motivo è stata dedotta la nullità delle fideiussioni stipulate a garanzia del mutuo, per violazione della normativa antitrust. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 comma 2° L. n. 287/1990. Deducono i ricorrenti che i contratti di fideiussione stipulati tra la Banca e i signori Mancini nulli perché contengono clausole abusive, contrarie a norme imperative (clausole di “sopravvivenza”, “reviviscenza” e rinuncia ai termini ex art. 1957 cod. civ.), individuate dalla Banca d’Italia con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, che vanno ad aggravare considerevolmente la posizione del garante. 15. Il motivo è inammissibile. Dall’esame della sentenza impugnata non vi è traccia che il contratto di fideiussione stipulato dai signori Mancini contenesse le clausole c.d. “abusive” di cui si è occupata la Banca d’Italia, quale Autorità garante della concorrenza nel settore bancario, nel provvedimento del 2005, né i ricorrenti hanno neppure dedotto “dove” e “come” avrebbero sottoposto al giudice d’appello tale questione, il cui esame presuppone accertamenti in fatto che sono preclusi in sede di legittimità. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo. P.Q.M. Rigetta il ricorso. Condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali, che liquida in € 6.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del