Cassazione n. 19392/2024

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.5443/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]). -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 16/B, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso SENTENZA di TRIBUNALE AVELLINO n. 1160/2020 depositata il22/07/2020. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 04/07/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.- [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. - convenuta avanti al Giudice di Pace di Avellino dal sig. [OSCURATO:PERSONA] per il pagamento della somma di 4.601,73 euro a titolo di conguaglio in riferimento al contratto di fornitura di energia elettrica, poiché l’assegno bancario non trasferibile da questa asseritamente emesso in suo favore a tale titolo, spedito per posta al suo indirizzo, non era mai a lui pervenuto – ha chiamato in causa [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi di Siena quale banca emittente l’assegno predetto per essere da questa manlevata. Quest’ultima - negando la propria responsabilità per l’evento dedotto - ha chiesto il rigetto della domanda e di essere autorizzata a chiamare in giudizio [OSCURATO:PERSONA] s.p.a, negoziatrice del titolo, per essere, a sua volta, da questa manlevata. 2.- Con sentenza del 30.11.2015, il Giudice di Pace ha condannato [OSCURATO:PERSONA] al pagamento della predetta somma in favore del sig. Setaro e respinto la domanda di manleva svolta da questa verso la trattaria BMPS non ritenendola responsabile del danno lamentato dall’attrice. 3.- Il Tribunale di Avellino ha accolto l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] con riguardo al rigetto della domanda di manleva, che ha ritenuto fondata tanto sull’art. 43 co.2 R.D. n. 1736/1933, quanto sulla convenzione intercorsa con BMPS, e ha condannato BMPS a tenere indenne [OSCURATO:PERSONA] dalle conseguenze negative della sentenza di primo grado e compensato le spese di lite. In proposito il Tribunale ha rilevato che essendo incontestato «che l’assegno intestato e inviato per posta al sig. Setaro è stato incassato da soggetto diverso», BMPS non aveva dimostrato di essere esente da responsabilità, nulla avendo «provato in merito all'eventuale falsificazione della firma di traenza e/o in merito all'eventuale dirigente espletamento del controllo di regolarità formale del titolo», richiamando l’art. 43 R.D. 1736 /1933 nonché la convenzione di assegno intercorsa nella specie, premettendo che era onere della banca dimostrare di essere esente da responsabilità e, quindi, di aver adottato la diligenza professionale impostagli dalla legge ex art.1176 comma 2 c.c. e/o che il pagamento non fosse imputabile a dolo o colpa grave dell'intestatario del titolo. 4.- Avverso detta sentenza BMPS ha presentato ricorso, affidandolo a due motivi di cassazione. Ha resistito, con controricorso [OSCURATO:PERSONA] che ha eccepito l’inammissibilità e comunque l’infondatezza dei motivi illustrati da controparte. Entrambe le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c. nei termini [OSCURATO:PERSONA] 1.-Il primo motivo di ricorso assume la nullità della sentenza ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c. per violazione e falsa applicazione dell'art. art. 43 R.D. 1376/1933 e dell’ art. 1176 comma 2 c.c. perché il Tribunale, sotto quest’ultimo profilo, avrebbe confuso la posizione della Banca emittente il titolo (BMPS) e quello della banca negoziatrice ([OSCURATO:PERSONA]), ed avrebbe, quindi, addebitato alla ricorrente la responsabilità per una condotta (verifica della firma di traenza o della «regolarità formale del titolo») che era esigibile solo nei confronti della seconda; mentre alla trattaria, anche in ragione della procedura di negoziazione telematica di check truncation adottata nella specie - che non prevede il passaggio materiale dell’assegno dalla banca negoziatrice a quella emittente ma solo la comunicazione del numero dell’assegno negoziato e del nome del beneficiario ivi indicato - spettava solo di verificare la regolarità formale del titolo inviato dalla banca girataria per l’incasso, non avendo alcuna possibilità di intuire l’eventuale falsificazione del titolo quanto alla firma di traenza. 2.-Il secondo motivo assume la violazione dell’art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art.1362 c.c. con riguardo alle pattuizioni contenute nella convenzione per il servizio di «Emissione assegni di traenza» per rimborsi ai clienti della società del gruppo ENEL. La ricorrente lamenta «una disarmante superficialità di interpretazione delle pattuizioni contrattuali in relazione alla fattispecie concreta», con cui aveva stravolto completamente gli accordi raggiunti dalle parti, riferendosi a quanto previsto dall'art.3 della predetta convenzione, rubricato «Descrizione del servizio», che disciplina la presentazione degli assegni presso filiali BMPS da parte di clienti non correntisti di BMPS stessa e prevede, con riguardo ad assegni sino all'importo di 2.500,00 euro che «Nel caso di assegni incassati presso le filiali BMPS in maniera fraudolenta da soggetti diversi dagli effettivi beneficiari, BMPS si impegna a riaccreditare tali importi a favore delle società operative a semplice richiesta delle stesse»: ipotesi del tutto estranea alla fattispecie, essendo pacifico che l’assegno è stato negoziato presso uno sportello di [OSCURATO:PERSONA] e per un importo maggiore di quello previsto dalla convenzione. 3. – I due motivi possono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione. 3.1 Il primo motivo è fondato. Come ha puntualizzato questa Corte con la sentenza a S.U. 26/06/2007 n. 14712, il cosiddetto assegno di traenza è quello che una banca autorizza taluno a sottoscrivere sulla banca stessa, inviandogli a tal fine un modulo di assegno appositamente predisposto con previsione di pagamento in favore del traente medesimo o di altro eventuale soggetto indicato come beneficiario/prenditore del titolo, che lo sottoscriverà, appunto, «per traenza». La circolazione ed il pagamento di un assegno siffatto, munito di clausola di non trasferibilità, è regolata dalla disciplina in materia di assegno bancario non trasferibile, ovvero dall’ art. 43 L.A. il cui comma 1 stabilisce che l'assegno emesso con clausola di non trasferibilità può essere pagato soltanto al prenditore (o, a richiesta di costui, accreditato sul suo conto corrente) e che il prenditore non può, perciò, girarlo, se non ad un banchiere per l'incasso, fermo il divieto per quest'ultimo di apporvi ulteriori girate. Il comma 2 prosegue espressamente prevedendo che «colui che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dal prenditore o dal banchiere giratario per l'incasso risponde del pagamento», ove l’espressione «colui che paga», è da intendersi riferita sia alla banca trattaria che alla diversa banca cui l'assegno sia stato girato per l'incasso da un proprio cliente e che lo abbia in favore di costui monetizzato (o accreditato sul suo conto corrente) per poi inviarlo alla stanza di compensazione: infatti in questo caso la banca negoziatrice è tenuta - essendo la sola in condizioni concretamente di farlo- a identificare e controllare l'autenticità della firma di colui che, girando l'assegno per l'incasso, lo immette nel circuito di pagamento, mentre la banca emittente/trattaria può/deve effettuare un controllo del titolo girato per l’incasso (numero dell’assegno, corrispondenza della somma indicata e del nome del prenditore effettivo con quello del beneficiario a favore del quale l’assegno è stato emesso). Perciò, in caso di pagamento di un c.d assegno di traenza ad un soggetto non legittimato, il traente può agire verso la banca emittente/trattaria e/o verso quella negoziatrice, a seconda delle specifiche modalità di negoziazione del titolo nella fattispecie concreta e dei doveri di diligenza professionale specifica che affermi siano stati violati (responsabilità, pacificamente, ex lege o da contatto sociale qualificato, dunque di natura contrattuale, come chiarito, oltre che dalla sentenza delle S.U. citata, con sentenze delle S.U. n.12477 e 12478 del 2018). 3.2- Nella specie il Tribunale di Avellino ha ritenuto che BMPS non avesse assolto al dovere di diligenza perché «nulla ha provato in merito all'eventuale falsificazione della firma di traenza e/o in merito all'eventuale diligente espletamento del controllo di regolarità formale del titolo»: una ratio decidendi che appare scorretta – in ragione degli oneri di diligenza esigibili dalla banca emittente un assegno di traenza come sopra specificati – sia nel caso in cui si assuma che il prenditore non fosse il beneficiario, ed avesse, quindi, apposto falsamente la firma di questi, sia nel caso si assuma che l’assegno presentasse segni di «irregolarità formale» non meglio specificati, oggetto di compiti di verifica che competevano solo alla negoziatrice, essendo, logicamente, esigibili solo dalla stessa. Resta assorbito dalla presente decisione (a) sia l’argomento del primo motivo che attiene alla omessa considerazione della procedura di check truncation (che, peraltro, come affermato più volte da questa Corte , «rileva esclusivamente nei rapporti tra le banche» e, non comportando «una modificazione dell'ordinaria disciplina dei titoli di credito e del contratto di conto corrente» (cfr. Cass. I Sez.civ. Ord.n.32706/2022, Cass. I sez. civ Ord. n.9204/2020), non rileva rispetto ai terzi, ed, in tal caso, a danno del soggetto traente); (b) sia il secondo motivo sull’interpretazione delle pattuizioni contenute nella specifica convenzione per il servizio di «Emissione assegni di traenza» per rimborsi ai clienti della società del gruppo ENEL (motivo che, risulta, peraltro articolato su una previsione negoziale del tutto estranea alla fattispecie, essendo pacifico che l’assegno è stato negoziato presso uno sportello di [OSCURATO:PERSONA] e non presso filiali BMPS). 4. – La sentenza va, dunque, cassata e la causa rinviata al Tribunale di Avellino che dovrà provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara assorbito il secondo motivo; cassa la sentenza impugnata, in relazione al motiv