Cassazione n. 22199/2022

la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di NAPOLI udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del Procuratore Generale, Sost. Proc. dott. [OSCURATO:PERSONA] per l'inammissibilità dei ricorsi; uditi gli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] che insistono per l'accoglimento dei ricorsi. [OSCURATO:PERSONA] Il TRIBUNALE di NAPOLI, [OSCURATO:PERSONA], con ordinanza in data [OSCURATO:DATA_NASCITA], ha rigettato il riesame e confermato l'ordinanza con la quale il GIUDICE delle [OSCURATO:PERSONA] del TRIBUNALE di NAPOLI1'[OSCURATO:DATA_NASCITA] ha applicato la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] (classe 1968) e [OSCURATO:PERSONA] (classe 1977) in relazione ai reati di concorso esterno in associazione a delinquere di stampo mafioso di cui agli artt. 110 e 416 bis cod. pen, a due ipotesi di corruzione aggravata per atto contrario ai doveri d'ufficio, di cui agli artt. 319, 321 e 416 bis.1 cod. pen., a due ipotesi di concorso in falso materiale in atto pubblico e di soppressione di atti veri di cui agli artt. 476, 490 e 416 bis.1 cod. pen. e a due ipotesti di reato di abuso d'ufficio e turbata libertà degli incanti aggravati di cui agli artt. 323, 353 3 416 bis.1 cod. pen. 1. [OSCURATO:PERSONA], classe 1968, e [OSCURATO:PERSONA], classe 1977, sono sottoposti a indagini per i reati sopra indicati in quanto, nella qualità di soci della GE.ME.ARP., avrebbero contribuito al rafforzamento e all'espansione dell'associazione mafiosa denominata clan [OSCURATO:PERSONA]-Caiazzo-Basile versando sistematicamente nella casse del clan una percentuale fissa all'atto dell'aggiudicazione degli appalti, ottenuti presso strutture ospedaliere con il sostegno e il supporto del clan del Vonnero e facendo ricorso a condotte sistematicamente volte a corrompere funzionari pubblici, a turbare la libertà delle gare, ad alterare, sopprimere e modificare atti pubblici. Condotte contestate poi con specifico riferimento alla gara d'appalto bandita dall'AORN Cardarelli per la concessione quinquennale del servizio di installazione e gestione di distributori automatici di bevande e alimenti (capi F1, G1 e H1 e Il) e alla gara bandita dall'AORN Ospedale dei Colli per l'affidamento in concessione quinquennale di spazi finalizzati alla gestione di bar-posti di ristoro-tavola calda ([OSCURATO:PERSONA] e CTO) e per il servizio di distribuzione automatico di bevande nei plessi ospedalieri Monaldi, Cotugno e CTO (capi Li, M1 e n1). In relazione a tali reati, che si inserirebbero nel più ampio contesto delle indagini effettuate circa l'operatività del clan Caiazzo-[OSCURATO:PERSONA]-Basile operante nella zona collinare di Napoli, in data 11 ottobre 2021 il Giudice per le [OSCURATO:PERSONA] di Napoli, ritenuta la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza e delle esigenze cautelari, ha disposto la misura della custodia cautelare in carcere per entrambi i ricorrenti. Provvedimento questo avverso il quale la difesa ha proposto riesame che il Tribunale Distrettuale, valorizzati gli elementi emersi e in specifico le intercettazioni di conversazioni acquisite, ha respinto. 2. Avverso l'ordinanza del Tribunale dei Riesame hanno proposto ricorso per cassazione gli indagati che, a mezzo del comune difensore, hanno dedotto i seguenti comuni motivi. 2.1. Nel primo motivo la difesa deduce la violazione di legge in relazione all'inosservanza di norme previste a pena di nullità e inutilizzabilità con riferimento al procedimento di acquisizione di elementi sopravvenuti rispetto agi atti trasmessi dall'ufficio della Procura della Repubblica nel termine di cui all'art.309, comma 5 cod. proc. pen. con riferimento all'informativa del 3 novembre 2021 della squadra Mobile di Napoli depositata in pari data.2.2. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione all'art. 273 cod. proc. pen. in ordine alla ritenuta sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza per il reato di cui agli artt. 110 e 416 bis cod. pen. 2.3. Violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento ai capi Fl, G1, H1, Il, L1, M1 ed Ni in relazione all'art. 273 cod. proc. pen. e 416 bis.1 cod. pen. Nel terzo motivo la difesa evidenzia che la motivazione quanto alla sussistenza dell'aggravante della c.d. agevolazione mafiosa, fondata esclusivamente sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza per il concorso esterno nell'associazione mafiosa, è carente e resa in assenza di elementi effettivi quanto all'esistenza dell'accordo sinallagmatico con il clan e del versamento di somme a vantaggio dello stesso. 2.4. Violazione di legge e vizio di motivazione in relazione agli artt. 178, comma 1 lett. c), 191 e 275 con riferimento alla ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari. Nel quarto e ultimo motivo la difesa evidenzia che la motivazione del Tribunale si fonda esclusivamente sull'informativa del 3 novembre 2021 che non risulta essere stata depositata nel procedimento di riesame e che, pertanto, non può essere utilizzata. Ragione questa per la quale una volta espunto tale atto, la motivazione è sul punto del tutto inesistente. 3. In data 5 aprile 2022 sono pervenuti in cancelleria i motivi nuovi nei quali l'avv. [OSCURATO:PERSONA], anche allegando l'ordinanza resa nei procedimenti di riesame a carico di [OSCURATO:PERSONA], evidenziata l'inesistenza di elementi dai quali desumere che i ricorrenti abbiano fornito un qualsivoglia contributo all'associazione mafiosa e che questa sia in effetti intervenuta per favorire gli stessi nell'aggiudicazione delle gare, insiste nell'accoglimento dei motivi secondo e terzo di ricorso. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato nei termini che seguono. 1. Nel primo motivo la difesa deduce la violazione di legge in relazione all'inosservanza di norme previste a pena di nullità e inutilizzabilità con riferimento al procedimento di acquisizione di elementi sopravvenuti rispetto agli atti trasmessi dall'ufficio della Procura della Repubblica nel termine di cui all'art.309, comma 5 cod. proc. pen. In specifico la difesa rileva che il Tribunale avrebbe utilizzato l'informativa del 3 novembre 2021 della [OSCURATO:PERSONA] di Napoli depositata in pari data. Informativa questa che non era a disposizione del giudice per le indagini preliminari per l'emissione dell'ordinanza originaria e che sarebbe, invece, stata depositata solo successivamente e nel procedimento a carico di [OSCURATO:PERSONA] e non in quello a carico degli attuali ricorrenti così che in ordine agli elementi contenuti nell'informativa non ci sarebbe stato contraddittorio tra l'accusa e la difesa con la conseguente violazione degli artt.309, comma 9, 366 e 178 lett. c) cod. proc. pen. L'espunzione della informativa, d'altro canto, determinerebbe una significativa destrutturazione della motivazione del provvedimento in merito ai gravi indizi di colpevolezza anche con riferimento all'aggravante di cui all'art. 416 bis.1 cod. pen. e una totale disarticolazione del ragionamento circa le esigenze cautelari, il cui giudizio di sussistenza si fonda esclusivamente sulla citata informativa. La doglianza è fondata. L'art. 309, comma 9 cod. proc. pen. prevede che il Tribunale del riesame decide "anche sulla base degli elementi addotti dalle parti nel corso dell'udienza". Nel corso del procedimento di riesame, quindi, le parti possono produrre elementi nuovi che riguardino il fatto contestato con l'originaria richiesta cautelare. In ordine a tali elementi, d'altro canto, deve essere assicurato nel procedimento camerale il contraddittorio delle parti, anche mediante la concessione di un congruo termine a difesa (Sez. U, n. 18339 del 31/03/2004, Donelli, Rv. 227357; Sez. 2, n. 3854 del 30/11/2021, 2022, Aprovitola, Rv. 282687Sez. 4, n. 21754 del 26/06/2020, Mazzoni, Rv. 279298; Sez. 6, n. 35690 del 12/06/2019, Catalani, Rv. 277194). In assenza di una formale produzione, ovvero qualora si sia proceduto all'acquisizione senza rispettare il principio del contraddittorio, di contro, gli elementi in altro modo "introdotti" o "presenti" nel fascicolo non sono utilizzabili. Nel procedimento di riesame oggetto dell'attuale ricorso non risulta che l'informativa del 3 novembre 2021 redatta dalla [OSCURATO:PERSONA] di Napoli sia stata ritualmente prodotta e conseguentemente acquisita. Né nel verbale d'udienza né nell'ordinanza vi è, infatti, alcun riferimento a una richiesta di produzione dell'atto, non risulta che la difesa sia stata sentita sul punto e che il Tribunale abbia disposto l'acquisizione dell'atto. Lo stesso, invece, come documentato dalla difesa, risulta essere stato acquisito solo nel corso del diverso e distinto procedimento di riesame tenuto nei confronti di un altro coindagato nella medesima indagine. In tale situazione, pertanto, la citata informativa, pure materialmente presente nel fascicolo, non può ritenersi validamente acquisita nel procedimento cautelare relativo agli attuali ricorrenti e non è di conseguenza utilizzabile nei confronti degli stessi. Nell'atto di ricorso la difesa ha sottoposto la motivazione alla c.d. prova di resistenza e, come correttamente evidenziato, nell'ordinanza si fa riferimento agli elementi contenuti nella citata informativa sia nella parte relativa alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza che, soprattutto, in quella afferente le esigenze cautelari.Nel primo caso l'eliminazione non inficia direttamente il ragionamento seguito dal Tribunale che, comunque, come meglio si vedrà a breve, già complessivamente carente, risulta ulteriormente indebolito. Quanto alle esigenze cautelari, invece, l'eliminazione dei riferimenti alle indagini effettuate contenuti nell'informativa determina la totale disarticolazione del ragionamento seguito dal Tribunale nella motivazione, che si fonda per l'appunto esclusivamente sugli elementi contenuti nell'informativa. 2. Nel secondo motivo la difesa deduce la violazione di legge e il vizio di motivazione in relazione all'art. 273 con riferimento alla ritenuta sussistenza di gravi indizi di colpevolezza per il reato di cui agli artt. 110 e 416 bis cod. pen. In specifico i ricorrenti evidenziano la mancanza di motivazione in merito alla ritenuta esistenza dell'accordo sinallagmatico che sarebbe intercorso tra il clan e gli imputati e quanto alla contraddittoria applicazione dei principi in materia di concorso esterno in associazione mafiosa; ciò anche in riferimento al travisamento della prova costituita dall'interrogatorio reso da [OSCURATO:PERSONA]. Nel ricorso ancora si censura il ragionamento indiziario seguito dal Tribunale quanto all'esistenza dell'accordo in ordine al quale non sarebbe emerso alcun elemento, nessun contatto diretto ovvero conversazione, né sarebbe risultato che i cugini Sacco abbiano versato alcunché nelle casse del clan. Ragione questa per la quale, in assenza di prove di un contegno agevolatore dell'estraneo all'attuazione del piano criminale della compagine mafiosa, il giudice del riesame avrebbe dovuto escludere la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza quanto al reato di cui al capo c). La doglianza è fondata. La motivazione dell'ordinanza impugnata, pure articolata e puntuale in ordine alla sussistenza degli elementi costitutivi e dei gravi indizi di colpevolezza a carico dei ricorrenti per i reati di cui ai capi Fl, Gl, H1, Il, L1, M1 ed Ni, che peraltro non sono oggetto del ricorso, è carente con riferimento al reato di concorso esterno all'associazione mafiosa e circa la configurabilità dell'aggravante di cui all'art. 416 bis.1 cod. pen. La conclusione cui perviene il Tribunale, infatti, si fonda sulla considerazione che i Sacco hanno avuto accesso agli appalti in virtù dell'intervento di [OSCURATO:PERSONA], risultato essere in contatto con alcuni esponenti del clan [OSCURATO:PERSONA], per il quale lo stesso avrebbe gestito i rapporti con il personale amministrativo di alcuni ospedali della zona del Vomero al fine di manipolare le gare. Circostanza questa che imporrebbe di qualificare come collusi i due imprenditori, pure indicati come "amici" o "compagni nostri" in alcune conversazioni intercorse tra lo stesso Esposito e soggetti inseriti nell'associazione mafiosa.Tale motivazione, invero, non risulta essere conforme alla consolidata giurisprudenza di legittimità, secondo cui il concorrente esterno di un'associazione mafiosa è "il soggetto che, non inserito stabilmente nella struttura organizzativa dell'associazione mafiosa e privo dell'affectio societatis •.., fornisce tuttavia un concreto, specifico, consapevole e volontario contributo, sempre che questo abbia un'effettiva rilevanza causale ai fini della conservazione o del rafforzamento delle capacità operative dell'associazione ... e sia comunque diretto alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso della medesima" (Sez. U, n. 33478 del 12/07/2005, Mannino, Rv. 236584; per alcuni riferimenti di carattere generale cfr. anche Sez. U, Sentenza n. 36958 del 27/05/2021, Modaffari, Rv. 281889). Prospettiva generale questa dalla quale deriva che la valutazione dell'atteggiamento dell'esponente del mondo imprenditoriale con cui il sodalizio criminale si rapporta, deve essere effettuata verificando gli elementi che consentono di concludere per l'adesione del soggetto al progetto di controllo illecito del territorio per il quale è indispensabile che il dolo del concorrente esterno investa sia il fatto tipico oggetto della previsione incriminatrice, sia il contributo causale recato dalla condotta dell'agente alla conservazione o al rafforzamento dell'associazione, agendo l'interessato nella consapevolezza e volontà di recare un contributo alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso del sodalizio (così da ultimo cfr. Sez. 1, n. 47054 del 16/11/2021, Coppola, Rv. 282455). Sotto tale profilo, pertanto, deve ritenersi "colluso" l'imprenditore che, senza essere inserito nella struttura organizzativa del sodalizio criminale, instauri con la cosca un rapporto di reciproci vantaggi, consistenti, per l'imprenditore, nell'imporsi sul territorio in posizione dominante e, per l'organizzazione mafiosa, nell'ottenere risorse, servizi o utilità (Sez. 3, n. 30346 del 18/04/2013, Orobello, Rv. 256740 e, in senso sostanzialmente conforme, anche Sez. 5, n. 30133 del 05/06/2018, Bacchi, Rv. 273683; Sez. 5, n. 39042 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], Samà, Rv. 242318). A fronte di tale cornice ermeneutica, nella motivazione dell'ordinanza impugnata il Tribunale del riesame di Napoli, considerato anche che il contenuto dell'informativa del 3 novembre 2021 non può essere utilizzato, non ha dato conto in concreto della esistenza di un rapporto sinallagmatico tra gli imprenditori e il clan e, quindi, la verifica effettuata non risulta essere adeguata. Nel provvedimento, infatti, la conclusione secondo la quale i Sacco sarebbero collusi con l'associazione mafiosa, in assenza di qualsivoglia riferimento a elementi dimostrativi dell'avvenuto versamento di somme nelle casse del clan, condotta peraltro oggetto di specifica contestazione, non risulta essere il risultato di una verifica effettiva sulla rilevanza causale del contributo che i ricorrenti avrebbero fornito agli scopi illeciti e agli obiettivi strategici del clan [OSCURATO:PERSONA], verifica da eseguirsi, appunto, attraverso la valutazione del collegamento funzionale dei comportamenti imprenditoriali degli indagati con la sfera di operatività della consorteria camorristica. Ciò in quanto, ai fini della qualificazione dei fatti nei termini del reato contestato, l'accertamento di una condotta di collusione imprenditoriale postula la verifica della sussistenza di un rapporto di cointeressenza fondato sulla reciprocità dei vantaggi conseguiti dal soggetto colluso e dall'organizzazione mafiosa, che devono assumere un rilievo necessariamente sinallagmatico, nel senso che il rapporto di contiguità, pure emerso nel caso di specie, deve essere caratterizzato dall'individuazione degli specifici e reciproci vantaggi, riconducibili a un'ottica criminale afferente allo specifico settore degli appalti nel quale sono inseriti i ricorrenti. Ragioni queste per le quali l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio affinché il Tribunale del riesame di Napoli, conformandosi ai principi indicati, proceda a un nuovo giudizio quanto alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza con riferimento al reato di cui agli artt. 110 e 416 bis cod. pen. 3. Il terzo e il quarto motivo sono assorbiti. La sussistenza o meno della finalità di agevolare l'associazione mafiosa, infatti, risulta allo stato strettamente connessa alla configurabilità del reato di cui all'ad 110 e 416 bis cod. pen. a carico dei ricorrenti per il quale è stato disposto l'annullamento con rinvio per il vizio di motivazione quanto ai gravi indizi di colpevolezza, Ad analoga conclusione, infine, deve pervenirsi quanto al giudizio in merito alla sussistenza delle esigenze cautelari.La decisione sul punto, peraltro allo stato fondata esclusivamente sull'informativa del 3 novembre 2021 dichiarata inutilizzabile, infatti, è condizionata anche dalla valutazione in ordine alla presenza o meno dei presupposti che determinano l'applicabilità della presunzione di cui all'art. 275, comma 3 cod. proc. pen. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Napoli competente ai sensi dell'art. 309, comma 7 cod. proc. pe