Cassazione n. 04489/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 13541-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 113, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - controricorrente e ricorrente incidentale nonché contro - intimati - avverso la sentenza n. 8579/7/2019 della [OSCURATO:PERSONA] della CAMPANIA, depositata il 18/11/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 12/01/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2020 n. 13541 sez. MT - ud. 12-01-2022 -2- Rg 13541/2020 FATTO E DIRITTO Considerato che: La CTR della Campania, con la sentenza nr 8579/2019,rigettava l'appello dell'Agenzia delle Entrate avverso la decisione della CTP di Napoli con cui era stato accolto il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] avente ad oggetto un avviso di accertamento per maggiori imposte sul reddito dovute per l'anno 2011 scaturito da una rettifica del reddito di impresa della società a ristretta base sociale Icom costruzioni metalliche [OSCURATO:SOCIETA] giudice del gravame rilevava la ritualità della notifica dell'atto prodromico ( avviso di accertamento) alla società in quanto eseguita alla società nel rispetto del disposto dell'art 145 c.p.c. e comunque anche presso il legale rappresentante della società stessa. Evidenziava che il contribuente attraverso la produzione del verbale di assemblea aveva dimostrato la mancata distribuzione degli utili sicchè era stata superata la presunzione iuris tantum prevista dall'art 39 primo comma lett d) del DPR 600/1973 . Avverso tale sentenza l'Ufficio propone ricorso affidato ad un unico motivo cui resiste il contribuente con controricorso e ricorso condizionato. Con un unico motivo l'Agenzia delle Entrate si duole della violazione e falsa applicazione dell'art 38 comma terzo in combinato disposto con l'art 41 bis del D.P.R. 600/1973 nonché dell'art 2697 c.c. e degli art 115 e 116 c.p.c. in relazione all'ad 360 primo comma nr 3 c.p.c. per avere la CTR ritenuto che il contribuente avesse superato la presunzione prevista dall'art 39 primo comma lett d) del DPR 600/1973 con la mera produzione della copia del verbale di assemblea . La doglianza è fondata. Questa Corte, con orientamento ormai consolidato, ha affermato che in tema di accertamento delle imposte sui redditi, nel caso di società di capitali a ristretta i base partecipativa, è legittima la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati, rimanendo salva la facoltà per il contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non siano stati fatti oggetto di distribuzione, ma siano stati invece accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti, non essendo tuttavia a tal fine sufficiente la mera deduzione che l'esercizio sociale ufficiale si sia concluso con perdite contabili (cfr. Cass., 2 marzo 2011, n. 5076; 12 aprile 2013, n. 8954; 22 novembre 2017, n. 27778; 9 luglio 2018, n. 18042). Ciò vale anche nelle ipotesi di assenza di rapporti di parentela, in quanto la ristrettezza della base sociale implica di per sé un elevato grado di compartecipazione dei soci, e dunque la conoscenza degli affari sociali e la consapevolezza dell'esistenza di utili extrabilancio (Cass., 18 novembre 2014, n. 24572). Quello che rileva dunque è la ristrettezza dell'assetto societario, che implica un vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci nella gestione sociale, con la conseguenza che, una volta ritenuta operante detta presunzione, spetta poi al contribuente fornire la prova contraria che i ricavi extracontabili non siano stati distribuiti tra i soci (Cass., 24 gennaio 2019, n. 1947). La forma partecipativa consente dunque di riconoscere, ai fini della prova presuntiva, i requisiti richiesti dall'art. 2729 c.c. La sentenza ora al vaglio della Corte non si è attenuta a questi principi, errando nell'interpretazione della disciplina ritenendo a torto che attraverso la produzione del verbale di assemblea che attestava la mancata produzione di utile fosse vinta la presunzione legale. Il ricorso va accolto e la sentenza va cassata e rinviata alla CTR della Campania per un nuovo esame e per la liquidazione delle spese di legittimità. P.Q. M. La Corte accoglie il ricorso; cassa la decisione impugnata e rinvia alla CTR della Campania , in diversa composizione ,anche per la liquidazione delle s