Cassazione n. 17356/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 2326/2015 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, e presso la stessa domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12 - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli Avvocati [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, presso lo Studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], alla via [OSCURATO:PERSONA], J, come da procura a margine del controricorso - controricorrente - N. 2326/15 R.G. I di 8 Est. A. Crivelli avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale di Catanzaro sez. 4, n. 1538-4-14, depositata in data 11 luglio 2014. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 7 aprile 2022 dal [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] impugnava davanti alla CTP di Catanzaro avviso di accertamento relativo a studio di settore inerente all'anno di imposta 2004. Con esso il contribuente rappresentava la mancanza di motivazione nel calcolo del maggior reddito, l'insufficienza dello scostamento dallo studio di settore e l'omessa considerazione della realtà aziendale. La CTP adìta accoglieva il ricorso assumendo l'assenza di ulteriori elementi a sostegno dello studio di settore e l'insufficienza dello scostamento, indispensabile invece per dimostrare la grave incongruenza tra i ricavi dichiarati e quelli desumibili dallo studio medesimo; 2.Avverso tale decisione proponeva appello l'Agenzia e con la decisione oggetto di ricorso per cassazione, la CTR dichiarava l'inammissibilità dello stesso per mancato deposito - nel termine di trenta giorni dalla spedizione a mezzo posta del ricorso - della ricevuta della spedizione per raccomandata, come previsto dall'art.53, comma 2, del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, peraltro da ritenersi non sanato con la tardiva produzione dell'avviso stesso all'udienza di trattazione, così come dall'avvenuta costituzione della controparte, per le ragioni di ordine pubblico insite nella norma violata. Aggiungeva inoltre la CTR "per completezza" che neppure un documento prodotto dall'Agenzia, che riportasse la data della spedizione, attestata da timbro della stessa Agenzia, sarebbe stato idoneo a provare la data stessa, mentre avrebbe dovuto a tal scopo la "Posta" certificare di avere ricevuto l'atto in questione in quella data. Assente quest'ultima, il modulo di N. 2326/15 R.G. 2 di 8 Est. A. Crivelli spedizione approntato dall'Agenzia sarebbe dunque insufficiente, come ritenuto da Cass. 10/08/2010, n. 18551; 3. L'Agenzia delle Entrate proponeva ricorso per la cassazione dell'indicata sentenza della CTR, affidato ad un unico motivo. Il contribuente ha depositato controricorso per resistere. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con l'unico motivo l'Agenzia delle Entrate ricorrente, a mezzo dell'Avvocatura difensore ex lege, denuncia violazione degli artt.53, comma 2 e 22, comma 1, prima parte, d.lgs. n.546/1992 e falsa applicazione della seconda parte dello stesso comma, in relazione all'art.360 n.3, cod. proc. civ. Osserva la ricorrente che la CTR avrebbe erroneamente presunto che il deposito del ricorso in appello fosse stato effettuato non già in applicazione della prima parte del comma 1 dell'art.22 del citato d.lgs. n. 546/1992, bensì della seconda parte dell'indicata disposizione. La disposizione in esame infatti prevedrebbe nella prima parte la notifica secondo le norme del codice di rito, e nella seconda la consegna a mano o la spedizione diretta per posta, riferendo solo a quest'ultima modalità la necessità di costituirsi depositando altresì la ricevuta di deposito o quella di spedizione. Poiché nella specie la notifica era stata effettuata in virtù della prima parte della disposizione citata, in tal caso la ricevuta di spedizione della raccomandata non doveva essere depositata perché rimane al pubblico ufficiale incaricato della notifica, e non era quindi nella disponibilità dell'Ufficio fiscale. Nella specie appunto proprio ciò era accaduto, avendo proceduto alla notifica il messo, il tutto ai sensi degli artt. 137 ss cod. proc. civ., come previsto dal connma 4 dell'art. 16 d. Igs. N. 546/1992. Tanto risultava dall'avviso di ricevimento che reca la stampigliatura "M.S. E. Curcio", cioè "[OSCURATO:PERSONA] (Notificatore) E. Curcio". L'assenza della N. 2326/15 R.G. 3 di 8 Est. A. Crivelli riCevuta di spedizione non costituiva quindi elemento della procedura di notificazione e non andava depositato. Poiché nell'avviso di ricevimento è attestato il tentato recapito dell'atto in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] (poi effettivamente ritirato in data 30.11.2011), ed essendo la sentenza di primo grado stata depositata in data 11.04.2011, tenuto conto della sospensione feriale dei termini, l'impugnazione era avvenuta tempestivamente. E tempestiva era altresì, sempre ad avviso dell'Agenzia, la costituzione dell'Ufficio, attestata dalla segreteria della CTR alla data del 15.12.2011, quindi entro i trenta giorni dalla notifica dell'impugnazione. Osserva altresì l'Agenzia come sia dalla data di ricezione dell'atto, e non da quella di spedizione, che va calcolato il termine di trenta giorni per la costituzione, laddove il riferimento alla spedizione è solo configurabile, da parte del d.lgs. n.546/1992, alla necessità di tutelare il notificante da eventuali disservizi di altro soggetto, mentre in tutte le altre ipotesi torna la regola generale del perfezionamento con il ricevimento dell'atto (Cass. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n.16565); 2. Il controricorrente chiede il rigetto del ricorso, allegando anzitutto come l'Agenzia non abbia mai prodotto la ricevuta di spedizione, ed abbia basato tutte le proprie difese invece dalle risultanze della ricevuta di ritorno. Sottolinea il controricorrente come le annotazioni contenute nella ricevuta di ritorno siano irrilevanti, mentre ciò che rileva è l'attività di notifica contenuta nell'atto di spedizione. L'atto comunque era privo di qualsiasi attestazione circa la sua notifica, manca la relata di notifica, ed è dunque assente l'attestazione da parte dell'ufficiale che vi avrebbe provveduto. Mancando tanto la relata di notifica e la relativa attestazione quanto la ricevuta di spedizione, il giudice d'appello non poteva che dichiarare l'inammissibilità del ricorso al secondo grado. N. 2326/15 R.G. 4 di 8 Est. A. [OSCURATO:PERSONA] il controricorrente ha chiesto l'integrale conferma della pronuncia di secondo grado con ogni conseguente declaratoria e pronuncia in relazione alle spese; 3.11 motivo di ricorso in cassazione è fondato e va dunque accolto. L'art. 53, comma 2, del d. 1gs n. 546/1992 stabilisce tra l'altro che il ricorso in appello "deve essere depositato a norma dell'articolo 22, commi 1, 2 e 3". A sua volta l'art.22, comma 1, stabilisce che "Il ricorrente entro trenta giorni dalla proposizione del ricorso, a pena di inammissibilità, deposita, nella segreteria della commissione tributaria adìta, o trasmette a mezzo posta in plico raccomandato senza busta con avviso di ricevimento, l'originale del ricorso notificato a norma degli articoli 137 e seguenti del codice di procedura civile ovvero copia del ricorso consegnato o spedito per posta, con fotocopia della ricevuta di deposito o della spedizione per raccomandata a mezzo del servizio postale...". I riferimenti alle alternative rispetto a quanto dev'essere depositato in sede di costituzione, come sopra ricavabili, risultano inequivoci a mente del precedente art. 16, commi 2 e 3, del medesimo decreto, che stabiliscono due modalità alternative di notifica e cioè: "2. Le notificazioni sono fatte secondo le norme degli articoli 137 e seguenti del codice di procedura civile, salvo quanto disposto dall'articolo 17. 3.Le notificazioni possono essere fatte anche direttamente a mezzo del servizio postale mediante spedizione dell'atto in plico senza busta raccomandato con avviso di ricevimento...". Proprio in relazione a tali alternative l'art.22 del citato d. 1gs. n.546/1992 stabilisce appunto quanto deve essere oggetto di deposito al momento della costituzione in giudizio presso la segreteria della commissione (o attraverso la spedizione alla stessa tramite servizio postale). In particolare in caso di notifica ai sensi del comma 2 N. 2326/15 R.G. 5 di 8 Est. A. Crivelli dell'art.16 sopra riportato, ove dunque essa sia effettuata a norma del codice di rito, occorrerà depositare l'originale del ricorso notificato. In caso invece di notifica ai sensi del comma 3 dell'art. 16, dunque effettuata direttamente (quindi non tramite ufficiale notificatore) tramite il servizio postale, occorrerà depositare copia del ricorso consegnato o spedito per posta, con la fotocopia della ricevuta di deposito (nel primo caso) o della spedizione per raccomandata appunto a mezzo del servizio postale (così Cass. 17/05/2017, n. 12268). La censura della ricorrente alla decisione di secondo grado sta essenzialmente nell'aver la CTR qualificato la notifica come effettuata con tale ultima modalità, cioè direttamente a mezzo del servizio postale, rilevando il mancato deposito dell'avviso di spedizione con conseguente inammissibilità del ricorso come sancita espressamente dall'art. 22 citato. In realtà deve ritenersi come effettivamente la notifica sia stata effettuata ai sensi del comma 3 della norma appena citata, e che quindi il giudice di secondo grado abbia correttamente sussunto il fatto nell'ipotesi normativa prevista. Infatti ed anzitutto manca la relazione di notificazione, prevista come elemento essenziale dall'art.148 cod. proc. civ., con la relativa attestazione di spedizione da parte dell'ufficiale notificatore (della quale, in caso di spedizione diretta a mezzo posta tiene luogo nel sistema delineato dall'art. 22 citato, la ricevuta di spedizione, cfr. ancora Cass. 12268/2017). Inoltre la ricevuta di ricevimento è stata formata non dall'ufficiale giudiziario o da un messo, ma espressamente da un "Team legale CZ", evidentemente articolazione dell'Agenzia che ha inteso quindi avvalersi delle forme di cui al comma 3 dell'art.16 d. Igs. n.546/1992.Inidonea a far ritenere diversamente è l'indicazione del tutto equivoca e inconcludente, in calce alla ricevuta e sotto il N. 2326/15 R.G. 6 di 8 Est. A. Crivelli timbro postale, "M.S. E. Curcio" (che a parere dell'Agenzia starebbe per "[OSCURATO:PERSONA]"). Tuttavia la ricorrente ha dedotto come in ogni caso la notifica doveva intendersi tempestivamente effettuata in quanto il termine per impugnare andava a scadere al 26 novembre 2011, mentre la prima notifica era appunto stata tentata il 23 novembre 2011. Orbene deve ricordarsi che la ratio del previsto deposito a pena di inammissibilità anche della fotocopia della ricevuta di spedizione "è quella di consentire al giudice la verifica della tempestività della proposizione dell'appello con il rispetto del termine di decadenza dall'impugnazione, previsto dall'art. 51 d. Igs. cit., ai fini del controllo sul passaggio in giudicato della sentenza gravata" (Cass. 12/04/2019, n.10322), con la conseguenza che la relativa omissione non consente al giudice del secondo grado la corretta verifica della tempestiva proposizione dell'impugnazione. Ebbene è evidente che l'attestazione della tentata notifica in data anteriore allo spirare del termine per impugnare, contiene implicitamente la dimostrazione di pari efficacia e valenza dell'anteriorità della spedizione, e quindi pone il giudice del secondo grado nelle condizioni di verificare la tempestività. In tal senso si è espressa la giurisprudenza di questa Corte laddove, , pur ritenendo la necessità che la ricevuta di ricevimento contenga la data di spedizione asseverata dall'ufficio postale con stampigliatura meccanografica ovvero con proprio timbro datario, ammette che l'assenza di tale attestazione "può essere superata, ai fini della tempestività della notifica del ricorso (o dell'appello), unicamente se la ricezione del plico sia certificata dall'agente postale come avvenuta entro il termine di decadenza per l'impugnazione dell'atto (o della sentenza)" (Cass. Sez. U. 2/05/2017, n.14352). N. 2326/15 R.G. 7 di 8 Est. A. [OSCURATO:PERSONA] specie, non risultando che la sentenza di primo grado sia stata oggetto di notifica, il termine di cui all'art.327 cod. proc. civ. - come richiamato dal combinato disposto degli artt.51 e 38, comma 3, d. Igs. 31/12/1992, n.546, essendo la stessa stata depositata in data 11 aprile 2011 - scadeva il 26 novembre 2011. Orbene la stampigliatura dell'Ufficio postale che da atto, nell'ambito della ricevuta di ricevimento prodotta, del primo tentativo di notifica porta la data del 23 novembre 2011 e consentiva quindi al giudice d'appello di verificare la tempestività della proposizione del gravame. D'altronde anche la costituzione in giudizio del 15.12.2011 risulta tempestiva, poiché essa deve avvenire entro trenta giorni dalla ricezione dell'atto (l'atto venne ritirato dall'ufficio postale in data [OSCURATO:DATA_NASCITA]), come ritenuto da questa Corte con la già citata sent. Sez. U. 14352/2017, a composizione del precedente contrasto sul punto. 4. Al postutto il ricorso dev'essere accolto nei termini di cui in motivazione, con cassazione della sentenza e rinvia alla Commissione tributaria regionale di Catanzaro in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio. P. Q. M. La Corte accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione; cassa la sentenza impugnata, rinviando alla Commissione tributaria regionale di Catanzaro in diversa composizio