Cassazione n. 18099/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 35304-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] - AGENZIA DELLE ENTRATE - RISCOSSIONE ([OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA]), in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l' AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 75, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] 1\4ANCUSO, che lo rappresenta e difende; - controricorrente - avverso la sentenza n. 4103/5/2019 della [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA] di SALERNO, depositata il 14/05/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 27/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: la [OSCURATO:PERSONA] accoglieva il ricorso della parte contribuente avverso cartelle di pagamento relative a svariati tributi per anni d'imposta compresi tra il 1995 e il 2010; la [OSCURATO:PERSONA] dichiarava inammissibile l'appello dell'Agenzia delle entrate in quanto la costituzione in giudizio dell'Agenzia delle entrate Riscossione a mezzo di avvocato del libero foro è inficiata da nullità radicale per violazione di legge. L'Agenzia delle entrate proponeva ricorso per cassazione affidato a due motivi di impugnazione mentre la parte contribuente si costituiva con controricorso. Considerato che: con il primo motivo d'impugnazione, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., l'Agenzia delle entrate denuncia violazione degli artt. 11, 12 e 15 del d.lgs. n. 546 del 1992 e 1 del D.L. n. 193 del 2016 convertito in legge n. 225 del 2016 nonché art. 4-novies del D.L. n. 34 del 2019 convertito in legge n. 58 del 2019, per avere la [OSCURATO:PERSONA] erroneamente ritenuto che l'Agenzia delle entrate non possa ricorrere al patrocinio di un avvocato del libero foro; con il secondo motivo d'impugnazione, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., l'Agenzia delle entrate, proposto in via subordinata rispetto al primo motivo, denuncia violazione degli artt. 182 c.p.c., 11 e 12 del d.lgs. n. 546 del 1992, per avere la Ric. 2019 n. 35304 sez. MT - ud. 27-04-2022 -2- [OSCURATO:PERSONA] erroneamente non concesso un termine per regolarizzare il mandato alle liti conferito dall'Agenzia delle entrate - Riscossione ai sensi dell'art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 546 del 1992. Va preliminarmente rigettata l'eccezione di inammissibilità del ricorso proposta dall'Agenzia delle entrate in quanto la parte ricorrente non ha indicato nel ricorso le specifiche ragioni in base alle quali andrebbe modificata la giurisprudenza di legittimità a cui la sentenza è conforme: il ricorso non sarebbe univocamente rivolto a provocare un superamento dell'orientamento consolidato e contestato non avendo la parte contribuente evidenziato che il vizio denunciato sia tale da determinare la violazione di un principio regolatore del giusto processo. L'eccezione è priva di fondamento perché dall'esame dei motivi di ricorso sollevati dalla parte contribuente e dalla motivazione della sentenza impugnata si evince in maniera chiara e specifica la questione dibattuta (la possibilità per l'Agenzia delle entrate di avvalersi di avvocati del libero foro) e che il ricorso è diretto a contrapporre a dei principi giuridici espressi della sentenza (tutt'altro che consolidati tanto che sono successivamente intervenute le sezioni unite) degli altri aventi pari dignità giuridica (trattandosi di principi espressi dalla Cassazione, al pari di quelli citati dalla sentenza impugnata). Nel merito il primo motivo di impugnazione è fondato. Secondo questa Corte infatti: ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, l'Agenzia delle Entrate-Riscossione, impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, si avvale: a) dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come riservati ad essa dalla Convenzione intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, r.d. n. 1611 del 1933, di apposita motivata delibera da adottare in Ric. 2019 n. 35304 sez. MT - ud. 27-04-2022 -3- casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; b) di avvocati del libero foro, senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dall'art. 43, comma 4, r.d. cit. - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi dell'art. 1, comma 5 del d.l. 193 del 2016, conv. in I. n. 225 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio. Quando la scelta tra il patrocinio dell'Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura dello Stato o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità (Cass. SU n. 30008 del 2019: nello stesso senso anche Cass. n. 31241 del 2019 la quale, esaminando analoga questione e muovendo dalla citata pronuncia delle Sezioni unite, ha espressamente affermato che «anche alla luce dello íus superveniens, l'A.d.E.R. in appello ben poteva costituirsi con avvocato del libero foro»). [OSCURATO:PERSONA] non si è attenuta al suddetto principio laddove per un verso non si è posta il problema di distinguere tra le ipotesi sub a) e sub b) di cui al principio enunciato dalle sezioni unite sopra citato e quindi omettendo di verificare in quale delle due ipotesi rientrasse la controversia sottoposta alla [OSCURATO:PERSONA] stessa, dal momento che, nell'ipotesi sub b), ben può l'Agenzia avvalersi di avvocati del libero foro, e per un altro verso, evidenziando la Ric. 2019 n. 35304 sez. MT - ud. 27-04-2022 -4- necessità che fossero documentate in atti le condizioni in virtù delle quali sia possibile costituirsi tramite avvocato del libero foro, non ha considerato che la costituzione in tal modo dell'Agenzia delle entrate postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità e senza necessità che l'avvocato del libero foro sia inserito in particolari elenchi, non trattandosi di procedimento davanti alla Corte di Cassazione. Il secondo motivo di impugnazione, proposto in via subordinata rispetto al primo, è assorbito dall'accoglimento di quest'ultimo. Pertanto, ritenuto fondato il primo motivo di impugnazione e assorbito il secondo, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla [OSCURATO:PERSONA] della Campania, in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio. P.Q.M. accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA] della Campania, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Così deciso nella camera di consiglio del 27 a