Cassazione n. 35627/2022

seguente SENTENZA Sul ricorso proposto dal Procuratore Generale presso la Corte di appello di Brescia avverso la sentenza pronunciata dal Tribunale di Cremona il 15/03/2021 nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto disporsi l'annullamento della sentenza con restituzione degli atti al Tribunale di Cremona per l'ulteriore corso [OSCURATO:PERSONA] 1.Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale di Cremona ha applicato ad [OSCURATO:PERSONA], ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen., in relazione al reato di cui all'art. 337 cod. pen., la pena di mesi cinque di reclusione, con il beneficio della sospensione condizionale subordinato al pagamento della somma di euro 300,00 in favore del fondo detenuti della casa circondariale di Verona. 2. Propone ricorso il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Brescia, il quale articola due motivi, di seguito sintetizzati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen. 2.1 Con il primo deduce violazione di legge in relazione all'art. 164, comma 1, n. 1) cod. pen., sul rilievo che, al momento della impugnata sentenza di patteggiamento, l'imputato aveva già riportato condanna: - alla pena di anni due, mesi due di reclusione ed euro 8000„00 di multa, inflitta con sentenza della Corte di appello di Milano, irrevocabile il 12 giugno 2012; - alla pena di anni 6 di reclusione ed euro 6000,00 di multa, inflitta con sentenza della Corte di appello di Milano del 29 maggio 2017, irrevocabile il 18 maggio 2018. 2.2.Con il secondo motivo deduce violazione dell'art. 81 cpv. cod. pen., sul rilievo che il reato di resistenza è stato commesso nei confronti di cinque operatori di polizia giudiziaria e si è articolato in due momenti distinti (accompagnamento in infermeria e successivo riaccompagnamento in cella), sicché avrebbe dovuto applicarsi la disciplina del concorso formale omogeneo, ovvero quella del reato continuato ov.e si ritenga che il protrarsi dell'azione in . più fasi non consenta di affermare l'unità di contesto spazio—temporale. 3. Il procedimento è stato trattato nell'odierna udienza con il rito cartolare di cui all'art. 23, commi 8 e 9, del d. I. 8 ottobre 2020, n. 137, convertito dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, i cui effetti sono stati prorogati, da ultimo, dal d.l. 30 dicembre 2021, n. 228, convertito con modificazioni dalla legge 25 febbraio 2022, n. 15. Considerato in diritto LH ricorso è infondato. 2. In primis deve osservarsi che, venendo in rilievo una sentenza di patteggiamento ex art. 444 cod. proc. pen., il ricorso per cassazione soggiace ai limiti di ammissibilità posti dall'art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen., essendo con esso deducibili i soli motivi attinenti all'espressione della volontà dell'imputato, al difetto di correlazione tra la richiesta e la sentenza, all'erronea qualificazione giuridica del fatto ed all'illegalità della pena o della misura di sicurezza. Con riferimento ad entrambi i motivi proposti, lo snodo ermeneutico da affrontare è costituito dalla nozione di pena illegale, postulata dal ricorrente nelle sue censure. In assenza di una chiara norma definitoria, tale nozione viene dedotta "in negativo" dal principio di legalità della pena - cristallizzato dall'art. 25 Cost. e dall'art. 7 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, nonché dall'art. 1 cod. pen., che ne costituisce la proiezione codicistica - ed è stata oggetto di elaborazione da parte della giurisprudenza di legittimità che, in un percorso evolutivo ancora in divenire, ne ha ridisegnato i confini, pervenendo a teorizzare, accanto ad una illegalità "originaria", una illegalità "sopravvenuta". In rapida sintesi può osservarsi in proposito quanto segue. Illegale è, anzitutto, la pena che presenti ab origine tale connotazione, ossia la pena diversa per specie da quella che la legge stabilisce per il reato, ovvero inferiore o superiore per quantità ai relativi limiti edittali (Sez. 6, n. 32243 del 15/7/2014, Tanzi, Rv. 260326; Sez. 2, n. 22136 del 19/02/2013, Nisi, Rv. 255729); così caratterizzata, essa si colloca, difatti, al di fuori dell'assetto normativo vigente. Di contro, si è ritenuto estraneo all'ambito concettuale della illegalità il vizio che infici il percorso argomentativo attraverso il quale il giudice giunge alla conclusiva determinazione dell'entità della condanna; ossia l'errore - sia esso di fatto o di diritto - che attenga al procedimento di calcolo, allorquando alla stessa pena finale sarebbe stato possibile giungere attraverso una diversa modulazione delle varie determinazioni intermedie, inerenti alla individuazione della pena-base e degli aumenti e diminuzioni da operare a titolo di tentativo, di circostanze, di continuazione. Diversamente opinando - si è argomentato - qualunque errore di diritto compiuto nel computo della pena andrebbe corretto d'ufficio, così da snaturare il meccanismo stesso dell'impugnazione di legittimità, chee è invece retto dal principio devolutivo di cui al primo comma dell'art. 609, cod. proc. pen. (Sez. 2, n. 22136 del 19/02/2013, Nisi, Rv. 255729; Sez. 5, n. 8639 del 20/1/2016, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 266080; Sez. 2, n. 46765 del 09/12/2021, Bruno, Rv. 282322). In relazione alla nozione di illegalità, ancora le Sezioni Unite hanno evidenziato che gli errori commessi nella determinazione di una pena comunque legittima nel suo valore finale più strettamente ineriscono alla c.d. legalità processuale, che fuoriesce dall'ambito del principio di legalità di cui all'art. 25 Cost., chiamando piuttosto in causa i principi regolativi del giusto processo ex art. 111 Cost; così come deve escludersi che rientrino nella nozione di pena illegale le pene ingiuste o eccessive, per le quali potrebbe porsi, semmai, un problema di coerenza con altri parametri costituzionali, quali quelli di uguaglianza, di proporzionalità, di ragionevolezza (Sez. U, n. 46653 del 26/06/2015, Della Fazia, Rv. 265110). Le coeve Sez. U, n. 47766 del 26/5/2015, Butera, Rv. 265108, hanno ribadito che l'illegalità a tal fine rilevante sussiste quando la pena irrogata non sia prevista dall'ordinamento giuridico ovvero quando, per specie e quantità, risulti eccedente il limite legale, ma non quando risulti errato il calcolo attraverso il quale essa è stata determinata, salvo che sia frutto di errore macroscopico (ipotesi che ricorre quando la sanzione sia abnorme, in quanto frutto di errore marchiano non giustificabile, e non invece di una argomentata, per quanto discutibile, valutazione, ovvero quando sia il frutto di un palese errore di calcolo). Una significativa espansione della categoria della pena illegale ha avuto impulso, poi, da altri arresti della Corte di nonnofilachia, che vi hanno ricondotto entità ontologicamente anche molto diverse. Si sono ricostruite ipotesi di illegalità c.d. sopravvenuta, legate alla declaratoria di illegittimità costituzionale cli norme incidenti sul trattamento sanzionatorio, sul presupposto logico-giuridico che una norma dichiarata costituzionalmente illegittima è tamquam non esset e ne vanno rimossi gli effetti (Sez. U, 18821 del 24/10/2013, Ercolano; Sez. U n. 33C40 del 26/2/2015, Jazouli, Rv. 264207; Sez. U, n. 37107 del 26/2/2015, Marcon, Rv. 264857-858- 859; Sez. U, 26 febbraio 2015, n. 22471, Sebbar, Rv. 263715; Sez. U n. 47766 del 26/6/2015, Butera, Rv. 265108). Alla stregua di tali direttrici ermeneutiche vanno dunque scrutinate le censure proposte in ricorso. 3. Con riferimento al primo motivo, effettivamente, come dedotto dal ricorrente, il beneficio della sospensione condizionale è stato riconosciuto in carenza dei presupposti, segnatamente in violazione dei limil:i posti dall'art. 164 cod. proc. pen., per averne l'imputato in precedenza fruito più di una volta. Quanto alla qualificazione giuridica della sospensione condizionale della pena applicata illegittimamente, si registra un contrasto di posizioni teoriche nella giurisprudenza di legittimità, con specifico riferimento all'ipotesi di pena sospesa non subordinata agli obblighi di cui all'art. 165, comma primo, cod. pen. Secondo un indirizzo maggioritario, può proporsi, in tal caso, ricorso per cassazione, ai sensi dell'art. 448, comma 2-bis c.p.p., in quanto nel concetto di pena illegale rientrerebbe tutto ciò che comunque incide sul trattamento punitivo, dunque anche gli istituti che, come la sospensione condizionale, incidono sulla concreta ed effettiva applicazione delle sanzioni (v. Sez. 6, n.17119 del 14/03/2019, P. Rv. 275898; Se-z. 4, n. 5064 del 06/11/2018, dep. 2019, Bonomi, Rv. 275118). In senso difforme, tuttavia, si è espresso altro arresto, escludendo che tale vizio sia riconducibile al concetto di illegalità (Sez. 3, n. 35485 del 23/04/2021, P., Rv. 281945). La pronuncia in discorso mette in guardia da ogni impostazione che veicoli un ampliamento del concetto di pena illegale, includendovi, oltre che la illegalità della sanzione in senso tecnico, anche la illegittimità di taluno degli aspetti ad essa pena accessori, quali gli eventuali vizi dei termini della sua applicazione ovvero la sospensione della sua applicazione. Né vale, a tali fini, attribuire un sia pur limitato contenuto afflittivo al riconoscimento della sospensione condizionale della pena, la quale si concretizzerebbe "nella intimazione rivolta al condannato di astenersi dal commettere ulteriori reati, con l'ammonimento che ove ciò non avvenga ( ) alla pena comminata sarà data esecuzione" (Sez. 6., n. 17119 del 18 aprile 2019, cit.), atteso che la sospensione condizionale ha valenza di beneficio con funzione non sanzionatoria ma, anzi, positivamente deterrente, sollecitando il soggetto che se ne sia giovato — al fine di promuoverne il reinserimento sociale, nella presunzione della sua successiva non ricaduta nel delitto - a non violare nuovamentela legge penale. Ritiene questo Collegio di dover dare continuità a questo secondo minoritario indirizzo, che, muovendosi lungo le coordinate tracciate in tema di illegalità della pena, ritiene che la stessa sia riferibile alla pena in senso stretto, intesa nel suo valore finale - che è necessario armonizzare ai parametri quantitativi e qualitativi fissati dalle norme incriminatrici - e non anche agli istituti giuridici che attengono al trattamento sanzionatorio in senso ampio o che incidano sulla sua applicazione. Diversamente opinando, resterebbe depotenziata la ratio selettiva dell'art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen., norma che è stata pensata in relazione ad un negozio processuale basato sul consenso delle parti, permeato di una pregnante finalità deflattiva. 4. Con riferimento al secondo motivo, sono corrette le premesse giuridiche del ragionamento sviluppato dal ricorrente posto che, come affermato da questa Corte, nella sua massima espressione nomofilattica, in tema di resistenza a pubblico ufficiale, integra un concorso formale di reati, a norma dell'art. 81, comma primo, cod. pen., la condotta di chi, nel medesimo contesto fattuale, usi violenza o minaccia per opporsi a più pubblici ufficiali o incaricati di un pubblico servizio mentre compiono un atto del loro ufficio o servizio (Sez. U, n. 40981 del 22/02/2018, Apolloni, Rv. 273771). Tuttavia, anche in tal caso, ritiene il Collegio che si ricada al di fuori dell'ambito della pena illegale. A proposito del mancato o non corretto aumento per la continuazione, si registra un orientamento a favore dell'inquadramento del vizio nell'alveo della illegalità della pena (Sez. 4, n. 10688 del 05/03/2020 Tonoli, Rv. 278970). Secondo tale ermeneusi, deve considerarsi illegale la pena che, in relazione ad un reato continuato, sia stata determinata calcolando solo la pena per il reato più grave ed omettendo di applicare l'aumento per i reati satellite, trattandosi - si è sostenuto - di una pena inferiore a quella legale così come prevista dall'art. 81 cod. pen. per effetto della considerazione unitaria delle singole condotte criminose. Sulla stessa linea si colloca Sez. 6, n. 4726 del 20/01/2021, Casati, Rv. 280875, con riferimento ad una sentenza di patteggiamento con la quale, ritenuta sussistente la recidiva reiterata, era stato disposto un aumento per la continuazione inferiore al minimo di un terzo della pena irrogata per il reato più grave. L'assunto da cui muovono tali pronunce è che, lì dove vengano in rilievo il concorso formale o la continuazione tra reati„ la legalità della pena involge sia la determinazione della pena base, sia il canone di reductio ad unum del trattamento sanzionatorio previsto per i reati satelliti. Di contro, a favore di una diversa esegesi si è espressa la pur risalente Sez. 3, n. 23084 del 03/05/2011, Cicerone, Rv. 250966, per la quale l'omessa applicazione dell'aumento di pena per la continuazione criminosa non è deducibile quale vizio della sentenza di patteggiamento, in quanto è precluso alle parti proporre in sede di legittimità censure od eccezioni che attingono il merito delle valutazioni sottese al consenso prestato in sede di applicazione concordata di pena. Ritiene il Collegio di doversi preferire questo secondo, pur risalente, indirizzo. La comune matrice delle pronunce che si ascrivono all'orientamento dominante, più recente, sta, invero, nella assimilazione al concetto di illegalità della pena della mera illegittimità di essa, ovvero di taluno degli aspetti accessori che incidono sul trattamento sanzionatorio in senso ampio. In tal modo resta tuttavia svilita la illegalità della pena nella sua accezione tecnica, come elaborata dalla riflessione delle Sezioni Unite, che hanno sancito come essa vada riferita alla pena finale inflitta, la quale non deve differire, per specie, da quella che la norma incriminatrice stabilisce per il reato, e neppure esorbitare dai limiti della cornice edittale. Al contrario, non rilevano le determinazioni intermedie, inerenti alla individuazione della pena base e degli aumenti da operare - tra gli altri - a titolo di continuazione. 5. Conclusivamente, la non riconducibilità dei vizi lamentati dal ricorrente - pur sussis