Corte di giustizia UE n. 1/2024

62019TJ0334_RES Causa T‑334/19 [OSCURATO:PERSONA] LLC e [OSCURATO:PERSONA]. contro [OSCURATO:PERSONA] europea Sentenza del Tribunale del 18 settembre 2024 «Concorrenza – Abuso di posizione dominante – Mercato dell’intermediazione di pubblicità nei motori di ricerca nel SEE – Decisione che constata un’infrazione all’articolo 102 TFUE e all’articolo 54 dell’accordo SEE – Obbligo di approvvigionamento esclusivo – Restrizioni contrattuali» Posizione dominante – Abuso – Nozione – Nozione oggettiva riguardante i comportamenti atti ad influire sulla struttura del mercato e aventi come effetto di ostacolare la conservazione o lo sviluppo della concorrenza – Obblighi incombenti all’impresa dominante – Esercizio della concorrenza fondata solo sui meriti – Criteri di valutazione (Art. 102 TFUE) (v. punti 102‑110, 673) Concorrenza – Procedimento amministrativo – Decisione della [OSCURATO:PERSONA] che constata un’infrazione – Onere della prova dell’infrazione e della sua durata incombente alla [OSCURATO:PERSONA] – Risposte esaustive di un’impresa a una domanda diretta a titolo di richiesta di informazioni della [OSCURATO:PERSONA] – Efficacia probatoria elevata (Regolamento del Consiglio n. 1/2003, artt. 18 e 23, § 1) (v. punti 111, 796) Concorrenza – Procedimento amministrativo – Decisione della [OSCURATO:PERSONA] che constata un’infrazione – Sindacato giurisdizionale – Controllo di legittimità – Controllo approfondito di tutti gli elementi pertinenti – Obiettivo e portata (Artt. 102 e 263 TFUE) (v. punti 112, 113) Posizione dominante – Mercato rilevante – Delimitazione – Criteri – Mercato della pubblicità collegata alle ricerche online – Fungibilità dei prodotti o dei servizi dal lato dell’offerta e dal lato della domanda – Valutazione complessiva – Presa in considerazione di tutti i fattori pertinenti – Presa in considerazione delle risposte delle imprese alle richieste di informazioni (Art. 102 TFUE; comunicazione della [OSCURATO:PERSONA] 97/C 372/03, punti 15, 17, 25 e 36) (v. punti 124‑127, 131‑136, 139‑144, 155‑166, 202‑208, 214‑216, 220‑222, 226‑228, 232‑240, 244‑247, 251‑253, 257, 258, 264‑273, 278‑285, 317‑324, 328‑331, 334, 335, 338‑341, 347‑350) Posizione dominante – Mercato rilevante – Delimitazione – Incidenza della precedente prassi decisionale della [OSCURATO:PERSONA] – Assenza (Art. 102 TFUE) (v. punti 238, 300, 304, 361, 568‑570, 851) Posizione dominante – Abuso – Clausole di esclusiva contenute nei contratti di fornitura di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca – Carattere abusivo – Capacità di restringere la concorrenza ed effetto preclusivo – Contestazione da parte dell’impresa interessata – Obbligo per l’autorità garante della concorrenza di dimostrare la capacità dei comportamenti contestati di restringere la concorrenza – Presa in considerazione di tutte le circostanze del caso di specie (Art. 102 TFUE) (v. punti 379‑390, 399, 400, 406, 411‑415, 464‑466, 501, 502, 548‑557, 558‑562, 581‑583, 595, 607‑617, 622, 694‑715, 776‑779, 787‑789, 831, 832, 835‑840, 843‑848, 890‑901, 927, 938‑944, 948‑953, 980, 987‑991, 998) Concorrenza – Regole dell’Unione – Impresa – Nozione – Esercizio di un’attività economica – Criterio determinante – Status giuridico e modalità di finanziamento dell’entità – Irrilevanza (v. punto 487) Concorrenza – Procedimento amministrativo – Obblighi della [OSCURATO:PERSONA] – Esame diligente e imparziale – Portata dell’obbligo – Presa in considerazione delle informazioni raccolte dal destinatario della comunicazione degli addebiti – Valore probatorio (Art. 102 TFUE; Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, art. 41; regolamento del Consiglio n. 1/2003, artt. 18 e 23, § 1, a) (v. punti 512‑514) Posizione dominante – Abuso – Nozione – Blocco di una parte sostanziale del mercato ad opera di un’impresa dominante – Livello di dominanza sul mercato interessato – Irrilevanza – Necessità di stabilire una soglia precisa di blocco del mercato – Insussistenza (Art. 102 TFUE) (v. punti 596, 621) Posizione dominante – Abuso – Clausole di esclusiva contenute nei contratti di fornitura di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca – Carattere abusivo – Obbligo per l’autorità garante della concorrenza di far ricorso al criterio del concorrente altrettanto efficiente – Insussistenza – Produzione da parte dell’impresa interessata di un’analisi fondata su detto criterio – Obbligo per l’autorità garante della concorrenza di esaminarne il valore probatorio (Art. 102 TFUE) (v. punti 660‑667, 880‑883, 979) Posizione dominante – Abuso – Nozione – Nozione oggettiva riguardante i comportamenti atti ad influire sulla struttura del mercato e aventi come effetto di ostacolare la conservazione o lo sviluppo della concorrenza – Necessità di dimostrare l’esistenza di un intento anticoncorrenziale – Insussistenza (Art. 102 TFUE) (v. punti 678, 679, 981) Posizione dominante – Abuso – Giustificazione oggettiva – Presupposti – Portata dell’onere della prova (Art. 102 TFUE) (v. punto 947) [OSCURATO:PERSONA] la sua sentenza, il Tribunale annulla la decisione della [OSCURATO:PERSONA] europea che ha condannato [OSCURATO:PERSONA] ( 1 ) a versare un’ammenda per aver commesso tre abusi di posizione dominante sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca. In tale occasione, il Tribunale precisa le circostanze che devono essere prese in considerazione per valutare l’effetto preclusivo delle clausole contrattuali, segnatamente di quelle che impongono un obbligo di approvvigionamento esclusivo. [OSCURATO:PERSONA], un’impresa del settore delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione specializzata nei prodotti e servizi collegati a Internet, è principalmente nota per il suo motore di ricerca generale che consente di ottenere risultati di ricerca presentati su pagine che appaiono sugli schermi degli utenti di Internet. Taluni di questi risultati sono collegati a impegni di pagamento assunti dagli inserzionisti attraverso la piattaforma di aste di [OSCURATO:PERSONA] e sono segnalati da parole come «annuncio» o «sponsorizzato». Dal 2003, [OSCURATO:PERSONA] gestisce anche una piattaforma di intermediazione pubblicitaria denominata AdSense, per la quale ha sviluppato un servizio denominato AdSense for [OSCURATO:PERSONA] (in prosieguo: «AFS»). AFS, al pari di altri servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, consente agli editori di siti Internet terzi di diffondere pubblicità collegate alle ricerche online, nella specie di [OSCURATO:PERSONA], quando gli utenti compiono ricerche su un sito Internet contenente un motore di ricerca integrato. In tal modo, i fornitori di tali servizi di intermediazione (in prosieguo: gli «intermediari») e gli editori condividono i ricavi generati dalla visualizzazione di dette pubblicità. Per quanto attiene ad AFS, gli inserzionisti dovevano associare le loro pubblicità a parole chiave che potevano essere utilizzate dagli utenti dei siti Internet interessati nell’ambito di una ricerca online e pagavano, in linea di principio, il prezzo risultante dalla visualizzazione delle loro pubblicità solo se gli utenti cliccavano effettivamente su di esse. Per utilizzare AFS, gli editori potevano, nello specifico, o divenire «partner online» di [OSCURATO:PERSONA], concludendo con essa un contratto standard non negoziabile denominato «contratto online», oppure «partner diretti» concludendo un «accordo di servizi [OSCURATO:PERSONA]» (in prosieguo: l’«ASG») negoziato individualmente. Per concludere un ASG, i partner diretti dovevano anche compilare un modulo d’ordine indicante i siti Internet per i quali intendevano utilizzare AFS o un altro servizio AdSense. Benché negoziati individualmente, gli ASG erano elaborati sulla base di modelli contenenti, segnatamente, le seguenti clausole: – sino al mese di marzo 2009, una «clausola di esclusiva» che vietava il ricorso a servizi identici, sostanzialmente simili o in concorrenza diretta con quelli forniti da [OSCURATO:PERSONA] in forza dell’ASG per i siti Internet menzionati nel modulo d’ordine; – dal marzo 2009, da un lato, una «clausola di posizionamento» che obbligava i partner diretti a visualizzare sui siti Internet che utilizzavano AFS un numero minimo di pubblicità collegate alle ricerche online provenienti da [OSCURATO:PERSONA] e vietava la visualizzazione di pubblicità concorrenti al di sopra di quelle provenienti da [OSCURATO:PERSONA] o in modo direttamente adiacente ad esse e, dall’altro, una «clausola di autorizzazione preventiva» che imponeva ai partner diretti di ottenere l’accordo di [OSCURATO:PERSONA] prima di modificare la visualizzazione di pubblicità collegate alle ricerche online, ivi comprese le pubblicità concorrenti. Con decisione del 20 marzo 2019 ( 2 ), la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto che [OSCURATO:PERSONA] avesse commesso tre abusi di posizione dominante risultanti, rispettivamente, dalla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti che avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet in almeno uno dei loro ASG [in prosieguo: i «partner diretti (tutti i siti)»], dalla clausola di posizionamento e dalla clausola di autorizzazione preventiva (in prosieguo, congiuntamente: le «clausole controverse»). Secondo la [OSCURATO:PERSONA], queste tre clausole perseguivano il medesimo obiettivo, vale a dire l’esclusione degli intermediari concorrenti di [OSCURATO:PERSONA] al fine di mantenere e rafforzare la posizione di quest’ultima sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca e sui mercati della pubblicità collegata alle ricerche online e, di conseguenza, la sua posizione sul mercato della ricerca generale. Tale obiettivo comune e il carattere complementare di dette clausole hanno indotto la [OSCURATO:PERSONA] a ritenere che i tre abusi di posizione dominante costituissero, insieme, un’infrazione unica e continuata all’articolo 102 TFUE protrattasi dal 1 o gennaio 2006 al 6 settembre 2016. [OSCURATO:PERSONA] ha pertanto inflitto a [OSCURATO:PERSONA] un’ammenda di quasi EUR 1,5 miliardi. Con il suo ricorso dinanzi al Tribunale, [OSCURATO:PERSONA] chiede l’annullamento della decisione impugnata o, in via subordinata, la soppressione o la riduzione dell’importo dell’ammenda. Valutazione del Tribunale 1. Sulla definizione dei mercati pertinenti In un primo momento, il Tribunale respinge il motivo di ricorso di [OSCURATO:PERSONA] secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe erroneamente definito i mercati rilevanti di cui trattasi, vale a dire quelli della pubblicità collegata alle ricerche online e dell’intermediazione pubblicitaria legata a dette ricerche. Per quanto concerne la definizione del mercato della pubblicità collegata alle ricerche online, [OSCURATO:PERSONA] ha sostenuto, in particolare, che la [OSCURATO:PERSONA] non aveva tenuto conto di tutti i fattori pertinenti per distinguere le pubblicità collegate alle ricerche online da quelle che non lo sono (in prosieguo: le «due tipologie di pubblicità di cui trattasi»). A tal proposito, il Tribunale osserva che, come risulta dalla giurisprudenza e dalla comunicazione sulla definizione del mercato ( 3 ), l’analisi della sostituibilità deve prendere in considerazione non soltanto le caratteristiche oggettive dei prodotti e dei servizi di cui trattasi, ma anche le condizioni della concorrenza, nonché la struttura della domanda e dell’offerta nel mercato. Per contro, per definire un mercato dei prodotti, la [OSCURATO:PERSONA] non è tenuta a esaminare tutti gli elementi di valutazione elencati in detta comunicazione, né a seguire una rigida gerarchia degli indizi. Nel caso di specie, oltre alle caratteristiche e agli usi delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi, la [OSCURATO:PERSONA] ha considerato, nell’ambito di una valutazione complessiva, una serie di altri fattori, quali, tra gli altri, il prezzo delle pubblicità di cui trattasi, gli investimenti necessari per la fornitura dei servizi per le pubblicità collegate alle ricerche online e la condotta degli editori che avrebbero ridotto il loro utilizzo di pubblicità collegate alle ricerche online. [OSCURATO:PERSONA] ha, inoltre, acquisito le osservazioni informate degli operatori del mercato e si è fondata su dette osservazioni per definire il mercato rilevante. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] non ha dimostrato che la [OSCURATO:PERSONA] abbia ignorato taluni fattori pertinenti nella sua valutazione globale della sostituibilità delle due tipologie di pubblicità di cui trattasi, né che essa sia incorsa in un errore di diritto dedicando ampia parte della sua analisi alle differenze tra le caratteristiche e gli impieghi di dette pubblicità. Peraltro, il Tribunale respinge altresì gli argomenti di [OSCURATO:PERSONA] secondo cui, ai fini della definizione del mercato della pubblicità collegata alle ricerche online, la [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe compiuto un’adeguata analisi relativa ai prezzi, avvalendosi, in particolare, di un test volto ad analizzare l’impatto di un incremento significativo e non provvisorio del 5-10% del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online (in prosieguo: il «test SSNIP»). Nel caso di specie, nell’ambito della sua analisi relativa ai prezzi, la [OSCURATO:PERSONA] ha inviato richieste di informazioni agli inserzionisti, agli editori e alle agenzie di media e ha posto loro, segnatamente, un quesito vertente sulla loro reazione in caso di incremento del prezzo delle pubblicità collegate alle ricerche online o, per quanto attiene agli editori, in caso di riduzione dei ricavi provenienti da dette pubblicità. Alla luce del tenore di detto quesito, il Tribunale constata che la [OSCURATO:PERSONA] non ha compiuto un test SSNIP come definito nella comunicazione della [OSCURATO:PERSONA] sulla definizione del mercato. Tuttavia, il Tribunale ricorda che, benché tale test rappresenti uno strumento riconosciuto i cui risultati possono essere presi in considerazione, unitamente ad altri elementi, nell’ambito di una valutazione complessiva della definizione del mercato, il ricorso sistematico a un siffatto test non è obbligatorio ai fini di tale definizione. Il Tribunale conferma inoltre l’adeguatezza dell’analisi relativa ai prezzi compiuta dalla [OSCURATO:PERSONA]. Infatti, le risposte degli operatori del mercato alle richieste di informazioni della [OSCURATO:PERSONA], accompagnate dalle ragioni sottostanti, rientrano tra gli elementi espressamente considerati pertinenti nella comunicazione della [OSCURATO:PERSONA] sulla definizione del mercato, in quanto consentono di compiere una valutazione dei punti di vista dei clienti e dei concorrenti e rappresentano quindi uno strumento di cui è possibile avvalersi ai fini della definizione del mercato rilevante. In conclusione, dopo aver osservato che [OSCURATO:PERSONA] non ha messo in discussione l’esattezza, l’affidabilità e la coerenza degli elementi di prova su cui la [OSCURATO:PERSONA] si è fondata nella sua valutazione complessiva della sostituibilità, né dimostrato che quest’ultima abbia omesso di tener conto di elementi pertinenti a tal fine, il Tribunale approva la definizione del mercato rilevante data nella decisione impugnata. Esso convalida altresì l’accertamento di una posizione dominante di [OSCURATO:PERSONA] sul mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca, posto che [OSCURATO:PERSONA] contestava detta posizione dominante sostenendo unicamente che la definizione del mercato era errata. 2. Sulla capacità delle clausole controverse di restringere la concorrenza In un secondo momento, il Tribunale procede all’esame dei motivi di ricorso di [OSCURATO:PERSONA] diretti a contestare il carattere abusivo della posizione dominante delle clausole controverse. Per quanto attiene, anzitutto, alla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), [OSCURATO:PERSONA] addebitava alla [OSCURATO:PERSONA] di aver ritenuto di non dover verificare che detta clausola avesse la capacità di restringere la concorrenza. A tal proposito, il Tribunale osserva che [OSCURATO:PERSONA] ha contestato, nel corso del procedimento amministrativo, sulla base di elementi di prova, la capacità della suddetta clausola di esclusiva di restringere la concorrenza. Essa ha altresì sostenuto che detta clausola era oggettivamente giustificata. Date le circostanze, conformemente alla giurisprudenza, per accertare un’infrazione all’articolo 102 TFUE, la [OSCURATO:PERSONA] non poteva, come da essa sostenuto in via principale, limitarsi a constatare che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) imponeva, a questi ultimi, di approvvigionarsi esclusivamente presso [OSCURATO:PERSONA] per tutto o gran parte del loro fabbisogno di servizi di intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca ai sensi della sentenza Hoffmann-[OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA] ( 4 ). Essa doveva altresì dimostrare che detta clausola di esclusiva poteva restringere la concorrenza, tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti nel caso di specie. Il Tribunale esamina poi se, come sostenuto da [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] abbia ritenuto erroneamente, in subordine, che la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), fosse idonea a restringere la concorrenza. Per quanto attiene alla questione se detta clausola avesse dissuaso i partner diretti (tutti i siti) dall’approvvigionarsi presso altri intermediari per visualizzare pubblicità concorrenti sui propri siti Internet o su talune delle loro pagine, [OSCURATO:PERSONA] addebitava alla [OSCURATO:PERSONA], segnatamente, di essersi riferita, nella decisione impugnata, solo alle risposte di alcuni di detti partner diretti alle richieste di informazioni inviate nel corso del procedimento amministrativo. In tale contesto, il Tribunale osserva che, nella decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] poteva, correttamente, prendere in considerazione taluni esempi di risposte dei partner diretti (tutti i siti) quali elementi idonei a suffragare la sua valutazione secondo cui la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con tali partner diretti, aveva potuto dissuaderli dal rifornirsi presso intermediari concorrenti di [OSCURATO:PERSONA] per, quantomeno, una parte del loro fabbisogno. Per contestare il fatto che la clausola di esclusiva avesse avuto un siffatto effetto dissuasivo, [OSCURATO:PERSONA] invocava anche una dichiarazione di un partner diretto da essa stessa acquisita nel corso del procedimento amministrativo. [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto che detta dichiarazione avesse un valore probatorio limitato, in particolare poiché ignorava come [OSCURATO:PERSONA] l’avesse ottenuta. Orbene, benché [OSCURATO:PERSONA] non disponga dei poteri di indagine e sanzionatori della [OSCURATO:PERSONA] e debba quindi necessariamente fondarsi sulla cooperazione volontaria dei partner diretti, il Tribunale ritiene che non se ne possa tuttavia dedurre che le informazioni acquisite da [OSCURATO:PERSONA] erano necessariamente prive di pertinenza, in ragione del loro limitato valore probatorio. Con riferimento alla questione se la clausola di esclusiva, contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), avesse impedito ai concorrenti di [OSCURATO:PERSONA] di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nel SEE, [OSCURATO:PERSONA] ha sostenuto, segnatamente, che l’analisi della [OSCURATO:PERSONA] riguardante la copertura del mercato da parte di detta clausola non era coerente nella misura in cui essa aveva tenuto conto, per caratterizzare l’effetto preclusivo della clausola di esclusiva degli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), dei ricavi generati dall’insieme degli ASG contenenti le clausole di posizionamento e di autorizzazione preventiva, compresi gli ASG in cui i partner diretti non avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet. A tal proposito, il Tribunale osserva, segnatamente, che, per valutare gli effetti della clausola di esclusiva, la [OSCURATO:PERSONA] doveva tener conto di tutte le circostanze del caso di specie e, segnatamente, stabilire se il tasso di copertura di detta clausola di esclusiva fosse sufficiente a consentirle di produrre un effetto preclusivo. Orbene, nella decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha constatato, da un lato, che le clausole di esclusiva e di posizionamento erano complementari, segnatamente nella misura in cui miravano a dissuadere i partner diretti dall’approvvigionarsi di pubblicità concorrenti e, dall’altro, che la clausola di posizionamento aveva progressivamente sostituito la clausola di esclusiva negli ASG, cosicché queste due clausole avevano contemporaneamente coperto parti diverse del mercato nel corso del periodo rilevante. Di conseguenza, contrariamente a quanto sostenuto da [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] non poteva esaminare la copertura della clausola di esclusiva e quella della clausola di posizionamento isolatamente l’una dall’altra senza disconoscere il loro contesto di fatto e giuridico e ripartire in maniera artificiosa l’esame della copertura del mercato. Il Tribunale ha così osservato, dopo aver esaminato il tasso di copertura di dette clausole, che la [OSCURATO:PERSONA] ha potuto correttamente considerare che, tenuto conto della copertura della clausola di posizionamento, la copertura della clausola di esclusiva contenuta negli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet aveva potuto essere sufficiente a consentire a detta clausola di produrre un effetto preclusivo tra il 1 o gennaio 2006 e il 31 dicembre 2015. Il Tribunale esamina poi la tesi di [OSCURATO:PERSONA] secondo cui la [OSCURATO:PERSONA] non ha dimostrato, mediante il criterio del concorrente altrettanto efficiente ( 5 ), che la clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti) avrebbe impedito a un concorrente efficiente al pari di [OSCURATO:PERSONA] di emergere sul mercato pertinente o l’avrebbe estromesso. Su questo punto, esso osserva che la [OSCURATO:PERSONA] non era tenuta a fondarsi su un tale criterio, che è solo uno dei diversi metodi che consentono di valutare se una prassi abbia la capacità di produrre effetti preclusivi. Se, per contro, [OSCURATO:PERSONA] avesse prodotto un’analisi fondata sul criterio del concorrente altrettanto efficiente, il che non è avvenuto nel caso di specie, sarebbe spettato alla [OSCURATO:PERSONA] esaminare tale analisi. Tuttavia, dopo aver confermato la maggior parte delle valutazioni della [OSCURATO:PERSONA], il Tribunale constata che l’analisi dell’effetto preclusivo compiuta dalla [OSCURATO:PERSONA] è viziata da errori riguardanti la presa in considerazione del tasso di copertura della clausola di esclusiva nel corso del 2016 e la durata degli ASG. Infatti, da un lato, il Tribunale osserva che la decisione impugnata non identifica la quota di mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca coperta dalla clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi dai partner diretti (tutti i siti) per l’anno 2016. [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] non ha dimostrato che detta clausola poteva produrre un effetto preclusivo, in forza della sua copertura, tra il 1 o gennaio 2016 e il 31 marzo 2016. Dall’altro, in detta analisi, la [OSCURATO:PERSONA] non ha debitamente tenuto conto né della durata di ciascuno degli ASG conclusi con i partner diretti, né dei diritti di recesso unilaterale di questi ultimi. Il Tribunale ricorda che, per stabilire se un comportamento avesse la capacità effettiva di produrre un effetto preclusivo nei confronti di un concorrente efficiente al pari di [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA] doveva tener conto dell’insieme delle circostanze pertinenti. Per quanto attiene, più nello specifico, a un obbligo di approvvigionamento esclusivo, la [OSCURATO:PERSONA] doveva tener conto della durata di detto obbligo e del suo contesto economico e giuridico. Infatti, una gran parte degli ASG cui detti partner diretti erano soggetti avevano, considerati individualmente, una durata solo di qualche anno, pur se successivamente rinnovati o prolungati, anche più volte. Orbene, nella decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha tenuto conto unicamente della durata cumulativa degli ASG in cui i partner diretti (tutti i siti) avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet e non della durata di ciascuno di detti ASG, considerati individualmente, né della durata di ciascuna delle loro eventuali proroghe. Essa non ha nemmeno tenuto conto delle reali condizioni e delle modalità con cui dette proroghe erano state concordate e neppure del tenore delle clausole che prevedevano dei diritti di recesso unilaterale riconosciuti ad alcuni partner diretti (tutti i siti) o delle condizioni di esercizio di detti diritti. Tanto premesso, la [OSCURATO:PERSONA] poteva certamente prendere in considerazione la durata cumulativa degli ASG in cui i partner diretti avevano generalmente incluso tutti i loro siti Internet quale circostanza pertinente. Essa non poteva, invece, escludere che detti partner diretti avessero la facoltà di approvvigionarsi presso intermediari concorrenti di [OSCURATO:PERSONA] al termine di ciascuno dei loro ASG, né, pertanto, constatare che detti partner diretti erano stati obbligati ad approvvigionarsi presso [OSCURATO:PERSONA] per la totalità o per una parte considerevole del loro fabbisogno per l’intera durata cumulativa dei loro ASG. Il Tribunale conclude che la [OSCURATO:PERSONA] non ha adeguatamente dimostrato che detta clausola abbia avuto la capacità di dissuadere i partner diretti (tutti i siti) dall’approvvigionarsi presso intermediari concorrenti di [OSCURATO:PERSONA] o quella di impedire a detti intermediari di accedere a una quota significativa del mercato dell’intermediazione pubblicitaria nei motori di ricerca nello Spazio economico europeo e, di conseguenza, che detta stessa clausola aveva la capacità di produrre l’effetto preclusivo constatato in detta decisione. Secondo il Tribunale, la [OSCURATO:PERSONA] è incorsa in errori analoghi nella sua analisi dell’effetto preclusivo della clausola di posizionamento e della clausola di autorizzazione preventiva. A tal proposito, la [OSCURATO:PERSONA] ha correttamente ritenuto che la clausola di posizionamento fosse assimilabile a una clausola di esclusiva attenuata per quanto attiene ai siti Internet inclusi negli ASG contenenti detta clausola poiché riservava gli spazi più visibili delle pagine dei risultati dei partner diretti alle pubblicità di [OSCURATO:PERSONA]. Quanto alla clausola di autorizzazione preventiva, nella decisione impugnata la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto che essa producesse un effetto preclusivo analogo a quello della clausola di esclusiva contenuta negli ASG conclusi con i partner diretti (tutti i siti), da un lato, e a quello della clausola di posizionamento, dall’altro. Di conseguenza, in linea con la clausola di esclusiva, la durata dell’obbligo previsto in capo ai partner diretti, in forza della clausola di posizionamento, di riservare gli spazi più visibili rientra nelle circostanze pertinenti per valutare l’effetto preclusivo di detta clausola. Lo stesso vale per la durata dell’obbligo imposto ai partner diretti, in forza della clausola di autorizzazione preventiva, di chiedere l’autorizzazione di [OSCURATO:PERSONA] prima di poter modificare la visualizzazione delle pubblicità concorrenti. Orbene, la [OSCURATO:PERSONA] non ha debitamente tenuto conto della durata di detti obblighi. Il Tribunale ritiene che gli errori succitati vizino tutte le restrizioni identificate dalla [OSCURATO:PERSONA], cosicché quest’ultima non ha adeguatamente dimostrato che le clausole controverse abbiano avuto la capacità di produrre l’effetto preclusivo accertato nella decisione impugnata, né, pertanto, che ciascuna di esse costituisse un’infrazione all’articolo 102 TFUE. Posto che, nella decisione impugnata, la [OSCURATO:PERSONA] ha ritenuto che l’infrazione unica e continuata fosse caratterizzata solo nella misura in cui era costituita dalle tre succitate infrazioni distinte, il Tribunale annulla integralmente la suddetta decisione. ( 1 ) Nel testo, «[OSCURATO:PERSONA]» indica congiuntamente la società [OSCURATO:PERSONA] LLC, già [OSCURATO:PERSONA]., nonché la sua società madre, [OSCURATO:PERSONA], Inc. ( 2 ) Decisione C(2019) 2173 final della [OSCURATO:PERSONA], del 20 marzo 2019, relativa a un procedimento a norma dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE [caso AT.40411- [OSCURATO:PERSONA] (AdSense)] (in prosieguo: la «decisione impugnata»). ( 3 ) Comunicazione della [OSCURATO:PERSONA] sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza ( GU 1997, C 372, pag. 5 ). ( 4 ) Sentenza del 13 febbraio 1979, Hoffmann-[OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA] ( 85/76 , EU:C:1979:36 ). Ai sensi del punto 89 di detta sentenza, «per un’impresa che si trova in posizione dominante su un mercato, il fatto di vincolare – sia pure a loro richiesta – gli acquirenti con l’obbligo o la promessa di rifornirsi per tutto o gran parte del loro fabbisogno esclusivamente presso l’impresa in questione costituisce sfruttamento abusivo di posizione dominante ai sensi dell’articolo [102 TFUE]». ( 5 ) Secondo la giurisprudenza, detto test consiste nell’esaminare se le pratiche tariffarie di un’impresa in posizione dominante rischino di precludere il mercato ad un concorrente avente le medesime capacità di prestazione di detta impresa.