Cassazione n. 17658/2022

sigliere Rel ORDINANZA sul ricorso 14659/2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n.59, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al ricorso; -ricorrente - [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. in [OSCURATO:PERSONA], in persona dei Commissari straordinari pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, Via XXIV Maggio n.43, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al controricorso; -controricorrente - avverso l’ordinanza del TRIBUNALE di BOLOGNA, del 01/04/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/04/2022 dal cons. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Il Tribunale di Bologna , con decreto depositato l’[OSCURATO:DATA_NASCITA] , ha rigettato l’opposizione proposta ex art. 98 legge fall. da [OSCURATO:PERSONA] avverso il decreto con cui il G.D. dello stesso Tribunale– a fronte di una domanda , presentata dal professionista,di insinuazione al passivo del la [OSCURATO:PERSONA] s. r.l. in amministrazione straordinaria, in prededuzione ex art. 111 legge fall.,del credito di € 233.387,18vantato per l’attività svolta per la presentazione della domanda di concordato con riserva e per i successivi adempimenti posti in essere sino all’apertura della procedura di amministrazione straordinaria – gli aveva liquidato la minor somma di € 35.151,71 con il privilegio ex art. 2751 bis cod. civ., oltre accessori. Il Tribunale di Bologna, dopo aver premesso che presupposto perché il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la redazione e presentazione della domanda di concordato preventivo rientri tra quelli in funzione di quest’ultima procedura e possa quindi essere soddisfatto in prededuzione è costituito dall’ammissione della procedura minore di concordato preventivo nonché il rapporto di diretta consecuzione tra la procedura minore e quella maggiore successivamente aperta, ha osservato che, nel caso di specie, le prestazioni oggetto dell’incarico professionale conferito all’opponente non erano state effettivamente espletate, essendosi limitate alla presentazione della domanda di concordato c.d. in bianco, non avendo la procedura di concordato, in difetto di presentazione della proposta e del piano, raggiunto quel minimo stadio di avanzamento indispensabile ai fini della sua formale apertura. Con riferimento alla liquidazione del compenso, il Tribunale ha ritenuto di escludere l’applicazione del parametro (0,5 % del passivo) previsto nel mandato, trattandosi di criterio di liquidazione non applicabile a prestazioni solo parzialmente svolte e, a fortiori, per quelle distinte e non consecutive, successivamente espletate in occasione di una differente procedura concorsuale ed in forza di un separato mandato.Avverso i l predett o decreto ha proposto ricorso per cassazioneDiego Rufini, affidandolo a tre motivi . [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in amministrazione straordinaria h a resistito in giudizio con controricorso. Entrambe le parti hanno deposito la memoria ex art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione de gli artt. 111 comma 2° e 161 comma 7° legge fall.. In particolare, assume il ricorrente che vi è stata consecuzione tra la procedura c.d. prenotativa del concordato preventivo (che ha segnato solo l’inizio della sua attività professionale e non ha certo esaurito la prestazione dallo stesso erogata) e la procedura di amministrazione straordinaria, avendo la società optato, ancor prima che scadessero i termini concessi ex art. 161comma 6° Legge fall. , per la presentazione immediata del ricorso ex art. 2 DL 347/2003. Rileva, altresì, il ricorrente che, affinchè l’attività del professionista possa ritenersi connotata del requisito della “funzionalità” ex art. 111 comma 2° legge fall.,non occorre l’apertura della procedura di concordato preventivo . Il ricorrente deduce, altresì, la violazione dell’art. 161 comma 7° legge fall. con particolare riferimento all’attività dallo stesso prestata successivamente al deposito del ricorso ex art. 161 comma 6° legge fall., qualificando il proprio credito prededucibile in quanto inerente agli “atti legalmente compiuti dal debitore”. 2. Il motivo è infondato. Le Sezioni Unite di questa Corte, con la recentissima sentenza n. 42093/2021, hanno enunciato il principio di diritto secondo cui “ll credito del professionista incaricato dal debitore di ausilio tecnico per l’accesso al concordato preventivo o il perfezionamento dei relativi atti è considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui all’art.161 l.f., sia stata funzionale, ai sensi dell’art.111 co.2 l.f., alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio ex ante rimesso all’apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all’incremento dei valori aziendali dell’impresa, sempre che il debitore venga ammesso alla procedura ai sensi dell’art.163 l.f., ciò permettendo istituzionalmente ai creditori, cui la proposta è rivolta, di potersi esprimere sulla stessa..”. Nel caso di specie, difettano in radice i presupposti per il riconoscimento della funzionalità della prestazione del professionista, non essendo neppure il debitore stato ammesso alla procedura di concordato preventivo ex art. 163 legge fall., né è configurabile una “procedura c.d. prenotativa”, consistente nel mero deposito della domanda di concordatocon riserva, come invocato dal ricorrente (anche nella memoria ex art. 380 bis.1 cod.proc. civ). Proprio la circostanza che la procedura di concordato preventivo non è mai stata aperta (non essendo neppure stata depositata la proposta concordataria ed il piano) impedisce, in ogni caso,di ritenere integrata la fattispecie , invocata dal ricorrente,della c.d. consecuzione, che ricorre allorquando vi sia un elemento di congiunzione fra procedure distinte, come se l’una si evolvesse nell’altra, e che consente di traslare la preferenza procedimentale in cui consiste la prededuzione (soddisfacimento del credito- nei limiti dell’attivo disponibile - con precedenza assoluta, e al di fuori del riparto), facendo sì che essa valga non solo nell’ambito della procedura in cui è maturata, ma anche in quella che ad essa sia succeduta (cfr. Cass. n. 15724/2019). Ove, pertanto, il debitore, dopo aver presentato domanda di concordato preventivo con riserva, nel termine concesso per il deposito della proposta concordataria e del piano, opti direttamente per la procedura di amministrazione straordinaria –unica procedura cui quindi accede - viene meno il presupposto richiesto dall’art. 111 comma 2° legge fall. (consecutio tra due procedure) per il riconoscimento della prededuzione per l’attività compiuta precedentemente. Quanto alla doglianza del mancato riconoscimento dellaprededuzione del credito del ricorrente anche a norma dell’art. 161 comma 7° legge fall., questione di cui non vi è traccia nel decreto impugnato, tale censura difetta di autosufficienza. In proposito, èprincipio consolidato di questa Corte (Cass., 17/01/2018, n. 907; Cass., 13/06/2018, n. 15430; .Cass., 09/07/2013, n. 17041) che i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena di inammissibilità, questioni che siano già comprese nel thema decidendum del precedente grado d el giudizio, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito, tranne che non si tratti di questioni rilevabili d’ufficio. Ne consegue che, ove nel ricorso p er cassazione siano prospettate questioni non esaminate dal giudice di merito, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l'avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di specificità del motivo, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, nonché il luogo e modo di deduzione, onde consentire alla Suprema Cortedi controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione prima di esaminare il merito della suddetta questione. Nel caso di specie, il ricorrente non ha adempiuto a tale onere di allegazione, essendosi limitato ad indicare, quanto alle modalità di formulazione della censura di dedotta violazione dell’art. 161 comma 7° legge fall, la pag. 14 del ricorso in opposizione, senza minimamente indicarne il contenuto (quantomeno i passi salienti) e quindi senza neppure precisare quale attività il ricorrente avr ebbe dedotto di aver concretamente compiuto dopo il deposito del ricorso ex art. 161 comma 6° cod. proc. civ.. 3. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione degli artt. 2233, 1367 e 1375 cod. civ. nonché dell’art. 1 DM n. 55/2014, per avere il Tribunale di Bologna applicato, con riferimento alla liquidazione del suo compenso, i parametri previsti dal D.M. n. 55/2014 nonostante la presenza di un valido accordo tra le parti. Deduce il ricorrente che l’art 2233 cod. civ. consente di far ricorso alle tariffe professionali solo se il compenso non è convenuto tra le parti, essendo, comunque, irrilevante, nel caso di specie, ai fini dell’applicazione dell’accordo del [OSCURATO:DATA_NASCITA], il mancato completamento della prestazione professionale: il Tribunale di Bologna avrebbe potuto (e dovuto) assumere come base di riferimento il compenso convenzionale previsto per l’intera prestazione di assistenza alla procedura per poi riparametrarlo all’entità della prestazione effettivamente erogata. Infine, rileva il ricorrente che “il bene della vita” oggetto dell’Accordo del [OSCURATO:DATA_NASCITA] deve intendersi la regolazione della crisi di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , quale che fosse l’istituto di diritto concorsuale da adottare, sì che il riferimento alla procedura di concordato preventivo contenuto nell’Accordo non avrebbe potuto essere letto in maniera esclusiva di altre soluzioni, ma solamente quale percorso preferito dalle parti. 4. Il motivo è inammissibile. Va osservato che il Tribunale di Bologna ha congruamente argomentato che deve escludersi, nel caso di specie, l’applicabilità del parametro di liquidazione del compenso (0,5 % del passivo) previsto dall’Accordo del [OSCURATO:DATA_NASCITA], trattandosi di criterio di liquidazione riferibile soltanto alle attività svolte in funzione e in ambito di concordato preventivo, purchè integralmente svolte a completamento dell’incarico ricevuto, e non quindi utilizzabile per quelle solo parzialmente svolte e per quelle distinte successivamente espletate in occasione di una differente procedura concorsuale ed in forza di separato mandato. Dunque, il giudice di primo grado ha fornito una chiara motivazione – non censurata sotto questo profilo – per giustificare l’avvenuta applicazione delle tariffe professionali, in conseguenza dell’inapplicabilità, nel caso di specie , dell’Accordo precedentemente stipulato dalle parti ed avente ad oggetto, come ha riportato lo stesso Rufini nel ricorso (vedi pag. 5), oltre alle riunioni e consultazioni con il cliente, «l’assistenza nella redazione della domanda di concordato preventivo e del relativo piano concordatario nonché la predisposizione di tutti gli atti necessari al buon fine della procedura». Le censure con cui il ricorrente lamenta la mancata applicazione dell’accordo ed una interpretazione dello stesso non circoscritta all’attività professionale relativa al solo concordato preventivo, ma estesa alla intera regolazione della crisi di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. , sono quindi inammissibili in quanto dirette a sollecitare una diversa valutazione delle circostanze nonché a prospettare una diversa ed alternativa interpretazione contrattuale rispetto a quella operata dal Tribunale di Bologna. 5. Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 111 Cost., in quanto espressivo dei principi di ragionevole durata del processo e del contraddittorio, nonché degli artt. 88 e 115 cod. proc. civ. e 99 legge fall, per la mancata ammissione dei mezzi istruttori articolati in sede di memoria autorizzata, la cui esigenza era sorta solo a seguito della costituzione dei commissari straordinari nel giudizio di opposizione allo stato passivo. 6. Il motivo è assorbito, atteso che lo stesso ricorrente ne ha subordinato l’esame al solo accoglimento del motivo n. 2 (vedi ricorso pag. 32, par. 3.b), che è stato, invece, ritenuto inammissibile. 7. Per quanto concerne il regime delle spese di lite, tenuto conto che la questione della prededuzione del credito del professionista, oggetto del primo motivo, è stata risolta solo in tempi recentissimi dalla predetta sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte, ponendo fine ad un contrasto giurisprudenziale, sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite per la metà, mentre l’altro 50% – che si liquida come in dispositivo –deve essere posto interamente a carico del ricorrente in ragione della sua soccombenza sul secondo motivo. P.Q.M Rigetta il ricorso. C ondanna i l ricorrente al pagamento delle spese di lite , che liquida, previa compensazione nella misura del 50%, nel residuo in € 4.100,00, di cui € 100,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del DPR 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’u