Cassazione n. 13250/2023

la seguente ORDINANZA Sul ricorso iscritto al numero 3445del ruolo generale dell’anno 2021, proposto Da Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore , domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende; -ricorrente - [OSCURATO:PERSONA]:[OSCURATO:PERSONA] 2006 e 2008 19, comma 5, e 19-bis, del Dpr 633/1972- detrazione — pro rata — operazione esente [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.inpersona del legale rappresentante pro tempore -intimata – per la cassazione della sentenza della Commissione tributaria regionale della Sicilia n. 3395/10/2020, depositata in data 24giugno 2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20 aprile2023 dal Relatore [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di Nocera. [OSCURATO:PERSONA] -l’Agenzia delle entrate, in persona del Direttore pro tempore, propone ricorso, affidato a un motivo, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la Commissione Tributaria regionale della Sicilia aveva rigettato l’appello proposto nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., avverso la sentenza n. 607/10/2013 della [OSCURATO:PERSONA] di Messina che aveva accolto il ricorso proposto dalla società avverso gli avvis i di accertamento con i quali l’Ufficio aveva recuperato, per gli ann i di imposta 2006 e 2008, una maggiore Iva, atteso che per le operazioni indicate dallacontribuente esenti Iva, ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 633/72, nel quadro VE 33 delle dichiarazioni presentate (rigo VG30) doveva, ad avviso dell’Amministrazione, trovare applicazione - stante la rilevata abitualità e crescenza degli importidelle stesse nel tempo – il pro ratadi cui all’art. 19-bis, del Dpr 633/1972, escluso soltanto per le operazioni non rientranti nell’attività propria dell’impresa ovvero accessoriee/o occasionali; -la CTR ha confermato la illegittimità degli avvisi di accertamento in questione in quanto, anche in termini di proporzione economica dell’attività contestata (locazione) rispetto al totale dell’attività societaria ordinariamente svolta (costruzione edifici),si poteva ritenere che gli immobili locati fossero soltanto quelli invenduti e che, quindi , l’attività locativa - indicata in dichiarazione come esente Iva - non rientrasse, ai fini dell’imponibilità, in quella propria dell’impresa, con conseguente inidoneità della stess a ad influenzare la detraibilità dell’Iva; -la società contribuente è rimasta intimata; - all’udienza del 15 settembre 2022, la Sesta sezio ne - T rinviava la causa a nuovo ruolo per la rinnovazionedella notifica del ricorso per cassazione alla parte personalmente essendo stata fatta al procuratore domiciliatario della società contribuente rimasta contumace in appello; -in data 28 ottobre 2022, l’Agenzia ha depositato atto di rinnovazione della notifica del ricorso per cassazioneeffettuata, a mezzo PEC, in data 25 ottobre 2022 nei confronti della società contribuente personalmente; [OSCURATO:PERSONA] -con l’unico motivo di ricorso, si denuncia, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 19bis del d.P.R. n. 633/72, per avere la CTR- a fronte del calcolo della detraibilità Iva effettuata dall’Ufficio nei limiti del pro rataai sensi degli artt. 19, comma 5, e 19bis cit., in considerazione delle operazioni esenti ex art. 10 dichiarate dalla stessa contribuente - confermato la illegittimità degli avvis i di accertamento in questione in quant o trattavasi di proventi di attività (locativa) non rientrante in quella propria dell’impresa (costruzione di edifici), ancorché fosse incontestato che le operazioni esenti in questione venissero svolte in modo sistematico dalla società e, peraltro, con importi crescenti negli annicon conseguente applicabilità del pro-rata di cui all’art. 19bis cit.;in particolare, ad avviso della ricorrente, la CTR, interpretando erroneamente il concetto di accessorietà, non avrebbe operato alcun accertamento concreto della strumentalità delle atti vità esercitate rispetto a quella principale, essendo esclusi dal calcolo della percentuale di detraibilità Iva pro ratasoltanto i proventi derivanti da un’attività svolta in modo assolutamente occasionale e, dunque , estranea all’attività propria di impresa svolta dal contribuente; -il motivo è fondato; -l'art. 19, comma 5, d.P.R. n. 633/1972, nel testo applicabile ratione temporis, stabilisce che “Ai contribuenti che esercitano sia attività che danno luogo ad operazioni che conferiscono il diritto alla detrazione sia attività che danno luogo ad operazioni esenti ai sensi dell'articolo 10, il diritto alla detrazione dell'imposta spetta in misura proporzionale alla prima categoria di operazioni e il relativo ammontare è determinato applicando la percentuale di detrazione di cui all'articolo 19-bis”;mentre l'art. 19- bis, ai comma 1 e 2, nel testo vigente all'epoca, prevede che "La percentuale di detrazione di cui all'art. 19, comma 5, è determinata in base alrapporto tra l'ammontare delle operazioni che danno diritto a detrazione,effettuate nell'anno, e lo stesso ammontare aumentato delle operazioni esenti effettuate nell'anno medesimo. La percentuale di detrazione è arrotondata all'unità superiore o inferiore a seconda chela parte decimale superi o meno i cinque decimi"; -il presupposto, dunque, dell'applicazione della percentuale diriduzione dell'Iva detraibile, nel contesto di cui alla previsione in esame, è dato dal fatto che il contribuente, nello stesso anno di imposta, abbia realizzato operazioni esenti ed è di queste, infatti,che occorre tenere conto nella determinazione della effettivapercentuale di Iva detraibile;-nella specie, con gli avvisidi accertamento in questione, debitamente trascritti in ricorso, l’Ufficio aveva recuperato maggiore Iva in applicazione della percentuale di detraibilità nei limiti del pro rata ai sensi degli artt. 19, comma 5, e 19-bis cit., avendo la società indicato in dichiarazione operazioni esenti, ai sensi dell’art. 10, influenti sul detto calcolo, e non potendo, ad avviso dell’Amministrazione, considerarsi tali operazioni - come eccepito dalla contribuente - tra quelle occasionali o non rientranti nell’attività propria dell’impresa in quanto, come risultav a dall’interrogazione al sistema informativo dell’A.T., rivestivano carattere di stabilità e, peraltro, si connotavano per importi sempre crescenti negli anni; -questa Corte (Cass. civ., 25 giugno 2020, n. 12689) ha precisato che "Nel calcolo della percentuale di detrazione di cui alcomma precedente non si tiene, invece, conto delle operazioni di cuial D.P.R. cit., art. 19- bis, comma 2, tra le quali vi sono le operazioni "accessorie alle operazioni imponibili", il cui ammontare viene sterilizzato (e no n computato) ai fini del calcolo della suddetta percentuale. A questo riguardo si ritiene che costituiscano proventidi un'attività strumentale ed accessoria, tale da non concorrere al calcolo della percentuale di detraibilità IVA pro rata, quelli derivantida una attività svolta in modo assolutamente occasionale e, quindi, estranea a quella propria di impresa del contribuente, la cuioccasionalità va accertata in concreto e non sulla base delle mere previsioni statuarie (Cass., Sez. V, 14 marzo 2013, n. 5970),secondo parametri di regolarità causale rispetto al fine produttivo(Cass., Sez. V, 13 novembre 2013, n. 25475; Cass., Sez. V, 7 maggio 2008, n. 11085; Cass., Sez. V, 28 maggio 2001, n. 7214; da ultimo, Cass. Sez. 5, Ordinanzan. 11406 del 202 1 ); - come affermato da questa Corte ricadono nelle attività proprie dell'impresa, e come tali vanno computati per l'indicata riduzione, non solo gli atti che tipicamente esprimano raggiungimento del fine produttivo o commerciale dell'impresa individuale o societaria, come definito nel negozio costitutivo, ma anche gli atti ulteriori che configurino strumento "normale" per il conseguimento di quel fine, secondo parametri di regolarità causale, o comunque siano ad esso legati da un nesso di carattere funzionale, non meramente occasionale (cfr.Cass. 19 gennaio 1996 n. 422 e 12 gennaio 1999 n. 236 ). Questi criterigenerali – si è precisato - comportano, nel caso di società che istituzionalmente si occupi di costruire fabbricati e di rivenderli, l'appartenenza all'oggetto dell'impresa pure degli atti di amministrazione dell'immobile, successivi all’edificazione, ove integrino manutenzione e conservazione del bene in previsione della vendita ed in attesa del momento più proficuo per essa (Cass., sez. 5, n. 6194 del 2001); -nella specie, la CTR non ha fatto corretta applicazione dei suddetti principi, in quanto ha r itenuto - ai fini della inapplicabilità del meccanismo del pro rata di cui agli artt. 19 e 19 bis del d.P.R. n. 633/72-non rientrare l’attività locativa in questione in quella propria dell’impresa (di costruzione e vendita di immobili) limitandosi ad affermare che “ gli immobili locati erano soltanto quelli invenduti ” , e dovesse aversi riguardo “anche alla proporzione economica rispetto al totale dell’attività societaria dell’attività contestata”; con ciò, il giudice di appello - a fronte della contestazione dell’Ufficio del carattere di stabilità e di crescenza nel tempo degli importi delle attività locative in questione -non ha effettuato l’accertamento in concreto in termini di “assoluta occasionalità” dellestesse e, quindi d i effettiva estraneità di queste rispetto all’attività propria dell’impresa; - in conclusione, il ricorso va accolto, con cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità,alla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Sicilia, in diversa composizione; P.Q. M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità, alla Cor