Cassazione n. 20459/2023

e ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso n. 14776/2019r.g. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] , tutti rappresentati e difes i , giusta procura speciale allegata al ricorso, dall’[OSCURATO:PERSONA], con cui elettivamente domiciliano in Roma, alla via G. Avezzanan. 6, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA]. - r icorrent i - contro [OSCURATO:PERSONA].P.A., con sede in Milano, alla Piazza F. Meda n. 4, in persona della procuratrice speciale dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa, giusta procura speciale allegata al controricorso, dall’[OSCURATO:PERSONA], presso il cui studio elettivamente domicilia in [OSCURATO:PERSONA], alla via Ernesto “Che” Guevara n. 2. - controricorrente - avverso l’ordinanza exartt. 348- bis e 348 - ter cod. proc. civ. della [OSCURATO:PERSONA] datata [OSCURATO:DATA_NASCITA] e la sentenza, n. cron. 358/2018, delTRIBUNALE [OSCURATO:PERSONA] pubblicata il giorno 1 3 / 0 3 /20 18 ; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 19/06/2023dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il 28 agosto 2013 fu notificato a [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] il decreto n. 3180/13, emesso dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] su ricorso del [OSCURATO:PERSONA] soc. coop. (poi divenuto [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., d’ora in avanti, breviter,Banco), con il quale era stato ingiunto, a loro ed a [OSCURATO:PERSONA], il pagamento, in via solidale, in favore del Banco, di € 389.826,11, oltre interessi e spese della procedura monitoria. Tanto in virtù delle fideiussioni prestate dagli stessi per garantire le somme erogate dal menzionato creditore, giusta due contratti di mutuo, alla [OSCURATO:PERSONA] d’[OSCURATO:SOCIETA]., all’epoca ammessa alla procedura di concordato preventivo avanti al medesimo tribunale. 1.1. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] proposero opposizione ex art. 645 cod. proc. civ., eccependo, tra l’altro, che: i ) la [OSCURATO:PERSONA] d’[OSCURATO:SOCIETA]., al contrario di quanto affermato nel ricorso per ingiunzione, non fosse debitrice del Banco, bensì sua creditrice per circa € 271.953,65, per abusivi addebiti, a titolo di interessi, commissioni e tassi oltre-soglia, nell’andamento del conto corrente n. 1229, acceso presso la sua filiale di [OSCURATO:PERSONA]; ii) pochi giorni prima della notificazione del decreto suddetto, il co-fideiussore ingiunto [OSCURATO:PERSONA] aveva concluso una transazione con il Banco per il credito portato dall’ingiunzione, transazione di cui gli opponenti, invocando l’art. 1304 cod. civ., dichiararono di volersi avvalere; iii) era stato superato il termine legale per agire contro i fideiussori rispetto alla scadenza dell’obbligazione garantita; iv) l’ingiunzione avrebbe dovuto essere revocata quanto meno per la parte di debito pagato dal Miselli.1.1. Si costituì l’opposto, contestando le avverse argomentazioni ed affermando che la transazione conclusa con il Miselli era da intendersi “pro quota”, con conseguente infondatezza dell’eccezione di controparte di cui all’art. 1304 cod. civ.. 1.2. Esaurita l’istruttoria, nel corso della quale fu espletata una c.t.u. (al fine di verificare, “…sulla base della documentazione prodotta in atti, se vi sia stato il superamento dei tassi soglia rilevanti per l’usura sopravvenuta” e, in caso positivo, ricalcolare, “per ogni singolo periodo in cui sia rilevato il superamento del tasso soglia, il saldo depurato dagli interessi convenzionali” ed “i soli interessi legali relativamente al periodo in cui tale superamento si è verificato”), poi seguita da un supplemento di indagine affidato alla medesima consulente, l’adito tribunale, con sentenza del 13 marzo 2018, n. 358, accolse parzialmente l’opposizione, revocò l’ingiunzione opposta e condannò gli opponenti al pagamento della residua somma di € 249.826,11 (ottenuta detraendo da quella originariamente ingiunta l’importo di € 140.000,00 corrisposto dal condebitore [OSCURATO:PERSONA]), oltre interessi legali dal 25 luglio 2013 al saldo. Compensò, inoltre, i 2/5 delle spese di lite, ponendone la residua frazione a carico di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], unitamente a quelle della espletata c.t.u.. 1.2.1. Ritenne quel giudice: i) quanto all’eccezione di compensazione relativa al rapporto di conto corrente n. 1229, che, «A prescindere dalle argomentazioni svolte dall’opposto, è assorbente il rilievo in ordine alla mancata produzione, da parte degli opponenti, di qualsivoglia estratto conto». Riferì, in proposito, che «All’inizio delle operazioni peritali, il c.t. di parte opponente ha proposto che si tenesse conto dei dati inseriti nella perizia di parte da lui stesso elaborata […], i quali sarebbero stati ottenuti “scaricando i fileselettronici di Banco popolare dall’home bankingin dotazione alla [OSCURATO:PERSONA] d’Enza”. Il c.t. della Banca si è opposto rilevando che il quesito richiedeva una soluzione basata sulla documentazione in atti, non potendosi ritenere una perizia di parte equipollente agli estratti conto. Non avendo, poi, il c.t. di parte opposta prestato consenso all’acquisizione degli estratti conto ai sensi dell’art. 198 c.p.c., il c.t.u. ha ritenuto di interpellare il giudicante: “informato dell’assenza agli atti della documentazione bancaria relativa al rapporto di conto corrente, il G.I. ha confermato che il quesito prevedeva la sola indagine sui documenti prodotti in causa” […]. Il c.t.u. ha, quindi, concluso di non essere in grado di svolgere l’indagine circa un eventuale superamento dei tassi soglia nel rapporto di conto corrente n. 1129. Ora, a prescindere da quanto sarebbe stato riferito informalmente dal giudice al c.t.u., si ritiene del tutto condivisibile la posizione assunta dal perito». Considerò, inoltre, «capziosa […] l’argomentazione in ordine alla natura documentale dei movimenti allegati alla perizia di parte. Invero, non rileva che questi siano ontologicamente documenti o meno, quanto, invece, il peso probatorio degli stessi. Una mera stampata dei movimenti bancari, asseritamente estratti dal sistema di home banking , rappresenta sì un documento, ma liberamente elaborato dalla parte che lo produce, non avendo una chiara provenienza dall’istituto bancario ed essendo comunque modificabile. Specialmente a fronte di espressa contestazione, quindi, non si può sostenere che esso supplisca alla mancata produzione degli estratti conto. Peraltro, avendo chiesto il c.t. di parte attrice di esibire al c.t.u. gli estratti conto, che quindi sarebbero nella disponibilità degli opponenti, non si comprende proprio per quale motivo parte opponente non li abbia tempestivamente depositati al fine di corroborare le proprie domande. Né,da ultimo, tale (opinabile) scelta può giustificare un’elusione dell’onere probatorio»; ii) quanto alla pretesa duplicazione degli interessi di mora, che era «pacifico che i mutui erano regolati sul conto corrente n. 1229» e che «Non merita accoglimento la tesi di parte opponente secondo cui sarebbe illegittimo l’addebito di interessi di mora sul saldo passivo del conto corrente, costituito anche dalle rate insolute dei mutui e dai relativi interessi passivi»; iii) quanto alla pretesa usura nei contratti di mutuo, ne escluse la configurabilità al momento della loro conclusione, altresì precisando che, «anche qualora ciò fosse stato accertato nel corso dei rapporti contrattuali (e così non è), il rilievo non comporterebbe alcuna conseguenza in termini di nullità o inefficacia della clausola determinativa degli interessi, né cagionerebbe il venir meno del diritto della Banca a richiedere (o a trattenere, nel caso concreto) le somme addebitate a titolo di interessi passivi», come sancito da Cass., SU, n. 24675 del 2017; iv) quanto alla transazione conclusa da [OSCURATO:PERSONA] ed il Banco, della quale gli opponenti avevano dichiarato di volersi avvalere ex art. 1304 cod. civ., che la stessa, diversamente da quanto preteso da questi ultimi, doveva intendersi aver riguardato soltanto la quota del menzionato condebitore, sicché «il debito residuo dei condebitori non transigenti deve essere ridotto in misura corrispondente all'ammontare di quanto pagato da colui che ha transatto»; v) quanto, infine, all’eccezione degli opponenti ex art. 1957 c od . c iv . (asserita tardività dell’ a zione del creditore), rimarcò che le parti avevano espressamente derogato alla norma di legge e che [OSCURATO:PERSONA] d’[OSCURATO:SOCIETA]. era sottoposta a procedura di concordato preventivo, radicata con ricorso depositato il 15.6.11 ed omologato il 18.2.2012. Puntualizzò, quindi, che «La comunicazione di decadenza dal beneficio del termine relativa ai mutui è stata inviata il 2.2.11 e ricevuta da [OSCURATO:PERSONA] d’Enza il 7.2.11 […]. Considerato che non può essere instaurata o proseguita esecuzione individuale una volta proposta domanda di ammissione a concordato preventivo ai sensi dell’art. 168 L.fall., si evince che non è mai spirato il termine previsto dell’art. 1957/1 c.c.». 2. Il gravame promosso da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] contro tale decisione fu dichiarato inammissibile, exart. 348-bis cod. proc. civ., dall’adita Corte di appello di Bologna, con ordinanza del 19 febbraio 2019, n. 1033 rep., resa nel contraddittorio con il [OSCURATO:SOCIETA].. 2.1. Per quanto qui di residuo interesse, ed in estrema sintesi, quella corte osservò, innanzitutto, che «l'appellante contesta con i motivi di appello: l'erronea valutazione del tribunale in ordine agli effetti della transazione raggiunta con [OSCURATO:PERSONA], quarto condebitore solidale, per l'importo di € 140.000, riferita unicamente alla quota di quest'ultimo; il mancato accoglimento dell'eccezione di compensazione rispetto al credito vantato dalla società [OSCURATO:PERSONA] d’Enza verso il Banco; la decisione (sfavorevole) sulla produzione degli estratti conto con la seconda memoria, nonostante la non contestazione del Banco; in generale, l'interpretazione dell'onere della prova effettuata dal tribunale; il rigetto dell'istanza di ricusazione del c.t.u. nonostante l'esistenza di una causa pendente tra le parti; la questione della regolazione sul conto corrente anche dei mutui; la violazione e/o errata applicazione dell'articolo 1957 c.c. alla luce della eccepita inefficacia e/o nullità della clausola di deroga; l'errata pronuncia sulle spese di lite con erronea individuazione dello scaglione di riferimento». 2.1.1. Opinò, poi, che «l’impugnazione in oggetto non ha una ragionevole probabilità di essere accolta in base a quanto di seguito osservato: [i] deve essere ribadita la correttezza della sentenza laddove ha applicato al caso di specie la dominante interpretazione dell'articolo 1304, 1° comma, c.c. (per cui la norma si riferisce unicamente alla transazione che abbia ad oggetto l'intero credito e non la sola quota del debitore con cui si è stipulata), che l'ha portata a ritenere che il Miselli, con la transazione, avesse versato un importo superiore alla sua quota ideale di debito (25% di euro 394.314,83, corrispondente ad euro 98.578,70) con la conseguenza della revoca del decreto ingiuntivo e della rideterminazione dell'importo a credito per la banca; senza considerare le deduzioni del Banco che,sul punto, rileva che il Miselli aveva anche una sua propria esclusiva obbligazione di garanzia; [ii] circa l'eccezione di compensazione con le somme a cui la società avrebbe, in tesi, diritto per l'illegittimo addebito di interessi anatocistici ed usurari, pare a questa corte assorbente il rilievo effettuato dal primo giudice sulla mancata produzione, da parte degli opponenti, onerati della prova in quanto divenuti - su tale questione - attori sostanziali, di qualsiasi estratto conto, a nulla rilevando la produzione documentale effettuata mediante documenti di non sicura provenienza e concretamente contestati dalla Banca; in ogni caso, il tribunale ha valutato il mancato superamento del tasso soglia sia con riferimento al finanziamento del 22 febbraio 2005, sia con riferimento a quello stipulato il 13 ottobre 2006; [iii] il tribunale ha poi correttamente motivato sul rigetto dell'asserito illegittimo addebito di interessi di mora sul saldo passivo del conto corrente costituito anche dalle rate insolute dei mutui e dei relativi interessi passivi, per il fatto che si trattava di contratti distinti aventi differente natura e disciplina e che la parte mutuataria era ben a conoscenza delle condizioni contrattuali che regolavano il conto corrente e l'eventuale scoperto; [iv] l'ordinanza di rigetto della ricusazione del c.t.u. non è stata contestata e appare inverosimile sostenere che il c.t.u. che sia costretto ad agire giudizialmente per ottenere il proprio compenso, non corrisposto, si trovi in una situazione di grave inimicizia con la parte che sarebbe tenuta al pagamento; [v] il rigetto dell'eccezione di decadenza del creditore dal diritto di aggredire i fideiussori appare fondato non solo dalla pendenza del concordato preventivo per la società garantita, che precludeva al creditore di aggredire il patrimonio del proprio debitore, lasciandogli unicamente la facoltà di far accertare il proprio credito al fine di partecipare al concorso, ma anche per il fatto che le parti avevano derogato consensualmente al termine previsto dall'articolo 1957 c.c., trattandosi di norma non di interesse pubblico e quindi derogabile ed essendo la relativa clausola ritenuta dalla giurisprudenza non particolarmente onerosa e per ciò non bisognevole di espressa approvazione per iscritto (derivandone la infondatezza degli argomenti contrari degli opponenti); [vi] con riferimento alle spese, il tribunale ha indubbiamente tenuto conto delle somme controverse e non di quelle oggetto di effettiva condanna, considerando sia la fondatezza delle pretese della banca opposta che l'intervenuto pagamento a titolo transattivo solo a seguito della notifica del decreto ingiuntivo; d'altro canto, il primo giudice avrebbe potuto non provvedere ad alcuna compensazione considerata la sostanziale integrale soccombenza dei fideiussori». 3. Per la cassazione di questa ordinanza, nonché, exart. 348-ter comma 3, cod. proc. civ. (applicabile ratione temporis), della sentenza di primo grado, hanno proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], affidandosi a tredici motivi, illustrati anche da memoria ex art. 380 - bis.1 cod. proc. civ.. Ha resistito, con controricorso il [OSCURATO:SOCIETA]. (già [OSCURATO:PERSONA] soc. coop.). [OSCURATO:PERSONA] 1.Il ricorso per cassazione con il quale siano impugnate congiuntamente la sentenza di primo grado e l'ordinanza di inammissibilità dell'appello exart. 348-biscod. proc. civ. deve contenere la trattazione separata delle censure indirizzate contro ciascuno d ei due provvedimenti e, ove sia ritenuta l'esistenza di un identico errore, deve individuare ed illustrare tale identità, così da consentire di distinguere quale sia la critica da riferire all'uno e quale all'altro di essi, essendo in mancanza il ricorso inidoneo a raggiungere il suo scopo, che è quello della critica al provvedimento impugnato (cfr. Cass. n. 25297 del 2022; Cass. n. 12440 del 2017). 1.1. Una siffatta modalità di redazione del ricorso è stata puntualmente osservata daBarbara Morini, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], posto che i loro primi quattro motivi si rivolgono contro l’ordinanza ex art. 348-biscod. proc. civ. del 19 febbraio 2019, n. 1033 rep., mentre i residui nove sono diretti tutti contro la sentenza di primo grado resa dal Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] il 13 marzo 2018, n. 358. [OSCURATO:PERSONA] 1.Le questioni complessivamente poste dalle argomentazioni di cui al sesto motivo di ricorso, voltea contestare la menzionata sentenza di primo gradonella parte in cui ha rigettato l’eccezione di compensazione tra quanto dovuto dai debitori alla banca e le somme da questi ultimi invocate per avvenuto addebito di interessi anatocistici ed usurari, rendonoopportuna la rimessione della causa alla pubblica udienza, a ciò non ostando l'originaria sua fissazione in sede camerale ai sensi dell'art.380-bis.1 cod. proc. civ. (cfr., ex multis, Cass. n. 13517 del 2023; Cass. n. 11955 del 2022; Cass. n.24018 del 2021; Cass. n. 19164 del 2021; Cass. n. 23911 del2020; Cass. n. 15796 del 2020; Cass. n. 5082 del 2020; Cass. n. 3098 del 2020; Cass. n.17371 de; 2019; Cass., SU, n. 14437 del 2018; Cass. n. 19115 del 2017;Cass. n. 5533 del 2017); né impedendolo, almeno ad un primoe del tutto superficiale esame, il necessario scrutinio da riservarsi, logicamente in via prioritaria, ai primi quattro motivi di ricorso diretti contro l’ordinanza ex art. 348 - bis cod. proc. civ. del 19 febbraio 2019. 1.1. In particolare, si rivela meritevole di approfondimento il tema riguardante il regime giuridico edil valore probatorio di estratti conti ricavati (e stampati) direttamente dal correntista avvalendosi del servizio di home banking cui sia stato abilitato dall’istituto di credito. Invero: i ) non si rinvengono precedenti specifici di questa Cortesulla valenza probatoria degli estratti non cartacei, soggetti alla disciplina della trasmissione ed approvazione di cui all’art. 1832 cod.civ., ma stampati dallo stesso archivio della banca, tramite , appunt o, il servizio di home banking ; ii ) la relativa questione, come appare assolutamente ragionevole stante la sempre maggiore diffusione di tale servizio telematico , potrà ragionevolmente riproporsiin altre controversie; iii) occorre verificare l’utilizzabilità, anche per la copia telematica dell’estratto conto, del principio della presunzione di veridicità delle scritturazioni del conto, quando il cliente, ricevuto l'estratto o documento equipollente, non sollevi specifiche contestazioni in proposito (cfr. Cass. 29415/2020):alteris verbis, va meditata la valenz a , o meno, di tale principionelle ipotesi in cui l’estratto non sia comunicato, ma direttamente visionato e stampato dal cliente della banca e,successivamente, prodotto in giudizio; iv)deve indagarsi, inoltre: iv-a) la possibilitàdi attribuire autenticità alla videata in sé oppure soltanto se mediante ulteriori accorgimenti, individuandone, eventualmente, letipologie; iv-b) la forma e la portata delle contestazioni che la banca è tenuta a muovere nei confronti di un siffatto documento di origine telematica.