Cassazione n. 28640/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 21.11.1978 avverso l'ordinanza del 10 febbraio 2022 emessa dal Tribunale di Catanzaro; visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]Arcangelo; lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'inammissibilità del ricorso; lette le conclusioni del difensore dell'indagato, avvocato [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza impugnata il Tribunale di Catanzaro, adito ai sensi dell'art.310 cod. proc. pen., ha confermato l'ordinanza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Catanzaro che in data 26 ottobre 2021 ha applicato nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] la misura interdittiva della sospensione dall'esercizio dell'attività professionale di ingegnere per sei mesi, in quanto ritenuto gravemente indiziato del delitto di frode in pubbliche forniture di cui agli artt. 40 cpv., 61 n. 9, 81 cpv., 110, 356 cod. pen. Secondo l'ipotesi di accusa [OSCURATO:PERSONA], quale direttore tecnico della Tank S.r.l., [OSCURATO:PERSONA], titolare di fatto e amministratore di fatto della Tank S.r.l., [OSCURATO:PERSONA], ingegnere dell'Anas, con l'incarico di progettazione e direzione dei lavori, nonché di coordinatore per i lavori di manutenzione straordinaria di ripristino del calcestruzzo nonché dei ferri d'armature degli elementi strutturali del [OSCURATO:PERSONA] (c.d. [OSCURATO:PERSONA] di Catanzaro) - II lotto - nonché dei lavori sui muri della SS280, avrebbero commesso il delitto di frode nell'esecuzione del contratto relativo ai predetti lavori appaltati dall'ANAS, impiegando nell'esecuzione dei lavori una malta (Azichem) che gli stessi definivano «una porcheria» e che richiedeva speciali lavorazioni (in particolare la bocciardatura a punti, che non veniva eseguita perché avrebbe comportato maggiori costi). In particolare, Curcio e Sgromo avrebbero deciso l'utilizzo della malta predetta a causa di problemi finanziari, ostativi all'acquisto della malta BASE, in un primo momento impiegata, comunicando tale situazione a Baudi, che, pur ammettendo che in altri casi l'utilizzo di quella malta aveva determinato guai («io Azichem l'ho già testato su una superficie pressocché liscia, ha fatto guai. Poi non lo so se è stata messa male, però ha fatto guai, si è staccato a fogli»), avrebbe acconsentito all'utilizzo della stessa in contrasto con l'obbligo di controllare che l'esecuzione dei lavori sia fatta a regola d'arte e di svolgere il controllo qualitativo dei materiali ex art. 101 d.lgs. 50/2016 (Codice degli appalti); con le aggravanti, per il Baudi, di aver commesso il fatto con violazione dei doveri inerenti alla pubblica funzione di direttore dei lavori svolta. [OSCURATO:PERSONA] dall'ottobre al dicembre 2019. 2. [OSCURATO:PERSONA], difensore del Baldi, ricorre avverso tale ordinanza e ne chiede l'annullamento deducendo quattro motivi di ricorso e, segnatamente: a) l'inosservanza della legge processuale in ragione dell'inutilizzabilità in procedimento diverso degli esiti delle intercettazioni telefoniche disposte, atteso che tra l'ipotesi di reato contestata al ricorrente e le ulteriori contestate nel medesimo procedimento, non sussisterebbe connessione alcuna, in base ai principi di diritto enunciati dalla Sezioni Unite Cavallo (Sez. U, n. 51 del 28/11/2019, dep. 2020, Cavallo, Rv. 277395-01). Ad avviso del ricorrente, infatti, non potrebbe essere la mera iscrizione a mod. 21 nel medesimo procedimento a consentire l'utilizzazione delle intercettazioni disposte per accertare altro fatto irrelato di reato, in quanto occorrerebbe, pur sempre una forma di connessione sostanziale, tra la fattispecie nota, che ha determinato il ricorso alle intercettazioni, e la fattispecie ignota. Nessuna forma di connessione tra i reati per cui erano state attivate le intercettazioni (trasferimento fraudolento di valori e turbata libertà degli incanti) e il delitto di frode in pubbliche forniture contestato al Baudi, peraltro, sarebbe ravvisabile. L'ipotesi di reato contestata al Baudi, inoltre, non contempla l'arresto in flagranza e la circostanza aggravante di cui all'art. 416-bis.1 cod. pen. sarebbe stata successivamente ritenuta insussistente. b) l'inosservanza della legge processuale in ragione della nullità dei decreti autorizzativi delle intercettazioni R.I.T. n. 804/2019, n. 866/2019, n. 904/2019 e n. 1092/2019, in quanto gli stessi sarebbero fondati su circostanze "omissate"; c) l'inosservanza della legge processuale per mancata applicazione dell'art. 178, lett. c), cod. proc. pen., anche in relazione all'art. 310, 292 e 273 cod. proc. pen., in ragione del mancato rilascio di copia delle intercettazioni al difensore che ne aveva fatto richiesta; d) la mancanza e la contraddittorietà della motivazione nella parte in cui il Tribunale del riesame, nel valutare la gravità indiziaria, avrebbe interpretato le intercettazioni indulgendo in letture parziali del compendio probatorio, in particolare enfatizzando il sintagma «una porcheria», senza considerare le condizioni di contesto. 3. Il giudizio di cassazione si è svolto a trattazione scritta, secondo la disciplina delineata dall'art. 23, comma 8, d.l. n. 137 del 2020, conv. dalla legge n. 176 del 2020, prorogata per effetto dell'art. 16, comma 1, del d.l. 30 dicembre 2021, n. 228, convertito con modificazioni dalla legge n. 15 del 25 febbraio 2022. Il Procuratore generale, nella requisitoria e conclusioni scritte del 13 aprile 2022, ha chiesto il rigetto del ricorso. Con conclusioni scritte depositate in data 22 aprile 2022, l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ha chiesto l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso deve essere accolto, in quanto è fondato nei limiti che di seguito si precisano. 2. Con il quarto motivo di ricorso, che ha valenza preliminare, stante il proprio rilevo assorbente di ogni altra questione dedotta, il difensore del Baudi deduce la mancanza e contraddittorietà della motivazione nella parte in cui il Tribunale del riesame avrebbe interpretato le intercettazioni indulgendo in letture parziali del compendio probatorio. La motivazione dell'ordinanza impugnata sarebbe, inoltre, meramente apparente, insussistente in ordine alle specifiche censure formulate dalla difesa nel giudizio di appello ed avrebbe illogicamente giustificato la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza nei confronti del Baudi. Rileva il difensore che il Giudice per le indagini preliminari e il Tribunale del riesame avrebbero enfatizzato la valenza indiziante dell'espressione «una porcheria», riferito alla malta Azichem utilizzata nell'esecuzione dell'appalto, senza considerare le condizioni di contesto. Questa espressione, infatti, non sarebbe stata utilizzata dal Baudi bensì da [OSCURATO:PERSONA], rappresentante della multinazionale BASF, nella conversazione telefonica n. 12484 dell'11/10/2019 con [OSCURATO:PERSONA], direttore tecnico della Tank S.r.l. La valutazione di radicale inidoneità della malta sarebbe, dunque, stata operata dal Pitrelli, che rappresentando una società concorrente rispetto a quella produttrice della Azichem, aveva interesse ad assicurarsi la continuità della fornitura commessa globale e a screditare il prodotto utilizzato. Ad avviso del ricorrente, il Tribunale, inoltre, avrebbe isolato solo una parte della conversazione, in quanto, nel corso della stessa, il Curcio avrebbe detto al Pitrelli che la malta Azichem avrebbe dato risultati in linea con i capitolati; il Pitrelli, inoltre, avrebbe chiesto al Curcio se si fossero presentati problemi di fessurazioni e questi avrebbe risposto in termini evasivi («sì, se non bagni bene il supporto si...si... fessurano»), evidentemente solo per compiacere l'interlocutore. Nel corso della medesima conversazione telefonica, peraltro, il Curcio avrebbe affermato che la malta Azichem avrebbe dato i risultati attesi e che questi sarebbero stati in linea con i capitolati. Secondo il difensore, la conversazione prog. 8833, intercettata in data 23 dicembre 2019, tra il Curcio e [OSCURATO:PERSONA], direttore dei lavori su un tratto autostradale della A2, avrebbe, inoltre, dimostrato come il Curcio sostenesse che la malta Azichem fosse equivalente, il "comparativo", della BASF 498, oggetto di discussione con Pitrelli di BASF e, dunque, non fosse inadeguata allo scopo. Il Tribunale del riesame, inoltre, avrebbe disatteso le conclusioni della consulenza tecnica prodotta dalla difesa del ricorrente, rilevando che questa «è stata effettuata su base puramente parziale e meramente documentale [...], effettuata a partire dai soli documenti ufficiali acquisiti» e precisando come questa non si sia fondata su «alcuna indagine specifica e diretta dal tecnico sull'opera effettivamente realizzata, sulla tenuta della malta in esame e sulla realizzazione degli accorgimenti imposti dal Baudi affinché la malta aderisse alle superfici» (pag. 19 dell'ordinanza impugnata). Ad avviso del ricorrente, tuttavia, in questo modo il Tribunale avrebbe fatto gravare sulla difesa la prova dell'inadeguatezza dei materiali impiegati, richiedendo alla stessa addirittura di eseguire prove tecniche sul ponte a campata unica e sui muri di sostegno di tragitto di una strada ad elevato scorrimento. La documentazione prodotta dalla difesa, sulla quale il Tribunale non si sarebbe specificamente pronunciato, invece avrebbe dimostrato, sulla base di dati e informazioni forniti da organismi ufficiali, oltre ogni ragionevole dubbio, come la malta utilizzata sia stata preventivamente qualificata e sottoposta anche a giudizio di organismi tecnici indipendenti. Da ultimo, il Tribunale avrebbe travisato il significato dell'intercettazione n. 12484 dell'11/10/2019, in quanto il riferimento a tale «Angela», che se avesse saputo che si stava utilizzando Azichem avrebbe fatto «saltare il banco», sarebbe a una collega del Pitrelli e, dunque, ad una rappresentante della BASF e non già a un'esponente dell'ANAS. 3. Il motivo è fondato, in quanto i vizi della motivazione denunciati dal ricorrente sono sussistenti. Secondo la contestazione formulata in sede cautelare, in Baudi avrebbe concorso, ai sensi degli artt. 40, secondo comma, cod. pen., nel delitto di frode in pubbliche forniture posto in essere dallo Sgromo e dal Curcio, omettendo dolosamente di esercitare il controllo sull'esecuzione dei lavori a regola d'arte e il controllo qualitativo dei materiali ai sensi dell'art. 101 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici). Il giudizio di gravità indiziaria operato nell'ordinanza impugnata si fonda dunque, sull'omesso esercizio dei poteri di verifica e controllo che sarebbero spettati al Baudi ex lege, a fronte della sua piena consapevolezza «dell'inadeguatezza» della malta Azichem rispetto ai lavori di manutenzione da effettuare sulle opere commissionate. A fondamento di questo assunto, il Tribunale ha posto le conversazioni telefoniche nelle quali la malta viene definita una «porcheria» rispetto all'omologo prodotto della Basf e i giudizi espressi dal Baudi sulla malta nelle telefonate intervenute con il Curcio. Manifestamente illogica si rivela, tuttavia, l'inferenza probatoria volta a dimostrare l'inadeguatezza della malta utilizzata sul rilievo che la stessa fosse una «una porcheria»; questa espressione costituisce, infatti, frutto dell'apprezzamento soggettivo del Petrelli, esponente della Basf, interessato a screditare il prodotto della società concorrente, e non si fonda sulla verifica dei requisiti tecnici della stessa rispetto all'utilizzo previsto nel contratto di appalto. Il Tribunale del riesame, inoltre, non si è confrontato con le deduzioni della difesa e con la consulenza tecnica prodotta, volta a dimostrare specificamente la conformità della malta Azichem ai requisiti di capitolato e la sua idoneità tecnica, facendo aprioristicamente prevalere un giudizio di radicale «inadeguatezza», fondato esclusivamente sulle risultanze, peraltro suscettive di letture alternative, delle intercettazioni telefoniche, in assenza di dati più stringenti. Manifestamente illogica è, dunque, la motivazione dell'ordinanza impugnata, in quanto la dimostrazione della frode in pubbliche asseritamente posta in essere mediante la fornitura e l'impiego di una malta difforme dai requisiti di capitolato non può prescindere dalla previa verifica documentale della "diversità" della cosa fornita rispetto a quella convenuta nel capitolato di appalto e dall'accertamento puntuale, anche mediante specifica analisi tecnica, della sua strutturale inidoneità al fine previsto. Si pone, inoltre, in insanabile contrasto con i principi costituzionali e con il dettato del codice di rito la motivazione dell'ordinanza impugnata nella parte in cui stigmatizza come «puramente parziale e meramente documentale» l'analisi condotta dal consulente tecnico della difesa, in quanto fondata sui «soli documenti ufficiali acquisiti». Con questa argomentazione, infatti, il Tribunale ha obliterato che la dimostrazione che la malta utilizzata fosse difforme dai requisiti previsti nel capitolato e inadeguata allo scopo incombe sulla pubblica accusa e non certo sulla difesa. 4. Meramente apparente, in quanto priva dei requisiti minimali di coerenza, logicità e completezza è, inoltre, la motivazione del dolo del Baudi, in quanto fondata sull'apprezzamento dell'inadeguatezza della malta utilizzata, indimostrato ed espresso da terzi. Le stesse affermazioni del Baudi captate dagli inquirenti (nel prog. n. 13981 del 16/10/2019) relativamente alla necessità di procedere ad una lavorazione specifica (la c.d. bocciardatura) per impiegare la malta Azichem, attengono all'individuazione delle modalità di migliore applicazione della malta impiegata e non dimostrano la sua radicale inidoneità allo scopo per il quale era impiegata. È, dunque, manifestamente irragionevole inferire da questa captazione la volontà della persona sottoposta ad indagine di concorrere a una condotta espressione di frode contrattuale, consistente nel porre in essere un espediente malizioso o ingannevole, idoneo a far apparire l'esecuzione del contratto conforme agli obblighi assunti (cfr. Sez. 6, n. 45105 del 28/10/2021, Calderone, Rv. 282267 - 01). 5. Le radicali carenze della motivazione dell'ordinanza impugnata ne impongono l'annullamento senza rinvio, unitamente all'immediata declaratoria della perdita di efficacia della misura interdittiva applicata. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata. Dichiara la perdita di efficacia della misura cautelare e m