Cassazione n. 11318/2022

2028 del 2021 SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 27 febbraio 1984; avverso la ordinanza n. 644/2021 RTL del Tribunale di Bari del 1 luglio 2021; letti gli atti di causa, la ordinanza impugnata e il ricorso introduttivo; sentita la relazione fatta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] GENTILI; sentito il PM, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], il quale ha concluso chiedendo l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato; sentito, altresì, per il ricorrente l'avv. [OSCURATO:PERSONA]AGOSTO, del foro di [OSCURATO:PERSONA], in sostituzione dell'avv.ssa Simonetta GALANTUCCI, del foro di Roma, che ha insistito per raccoglimento del ricorso.[OSCURATO:PERSONA] Con ordinanza pronunziata in data 1 luglio 2021, il Tribunale di Bari ha rigettato l'istanza di riesame presentata da [OSCURATO:PERSONA] avverso l'ordinanza datata 13 maggio 2021 con la quale il Gip del Tribunale di Bari aveva applicato a carico del predetto, oggetto di indagini preliminari in ordine ad una serie di reati, anche di carattere associativo, in materia di sostanze stupefacenti, la misura cautelare di massimo rigore della custodia in carcere. Il Tribunale barese ha, preliminarmente, ricostruito le precedenti fasi del procedimento, dando atto della circostanza che la misura a carico del Rrucaj era stata originariamente disposta dal Gip del Tribunale di Genova in data 18 febbraio 2021; tale misura, pur provvisoriamente confermata dal Tribunale di Genova, in qualità di giudice del riesame cautelare, con ordinanza del 3 maggio 2021, era stata, tuttavia, sottoposta alla eventuale ulteriore conferma del Gip del Tribunale di Bari, avendo, con la citata ordinanza, il Tribunale di Genova declinato la competenza della Autorità giudiziaria figure in favore di quella pugliese; pertanto, con richiesta del 12 maggio 2021, il Pm presso il Tribunale di Bari aveva instato per la conferma della ordinanza cautelare; in ordine a detta richiesta ha provveduto, in data 13 maggio 2021, il Gip del Tribunale di Bari il quale, rilevata la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico del Rrucaj in ordine alla imputazioni in provvisoria contestazione nonché delle esigenze cautelari - relative queste ultime sia al pericolo di reiterazione delle condotte criminose che al pericolo di fuga dell'indagato - ha, a sua volta ulteriormente confermato la misura di massimo rigore in danno dell'indagato. A questo punto il Tribunale ha dato atto dell'avvenuta presentazione da parte della difesa del Rrucaj di una nuova istanza di riesame, definita "generica"; la stessa è, poi, stata corredata da due diverse memorie contenenti i motivi a sostegno di essa. Con la prima di tali memorie, in via preliminare, era stata contestata la nullità del provvedimento applicativo della misura in quanto il competente Pm non aveva trasmesso al Gip di Bari talune memorie difensive che erano state depositate di fronte al Tribunale del riesame di Genova di cui, pertanto, il predetto Gip non aveva potuto tenere conto. In aggiunta a tale preliminare censura la difesa dell'istante aveva contestato la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a carico di quello, nonché, in via subordinata, delle esigenze cautelari.Con la seconda memoria era stata dedotta la carenza di motivazione della ordinanza applicativa della misura nonché la carenza di gravi indizi di colpevolezza a carico del Rrucaj, la cui identificazione personale come soggetto coinvolto dalle vicende di cui ai capi di imputazione sarebbe frutto di elementi dimostrativi quanto meno equivoci. Tanto considerato, il Tribunale di Bari ha, comunque, rigettato il ricorso rilevando, quanto alla doglianza di carattere processuale, che l'obbligo di trasmissione della documentazione a carico del Pm non riguarda in maniera assoluta ed incondizionata tutto ciò che proviene dal difensore dell'indagato, dovendosi escludere che esso abbia ad oggetto qualunque informazione, anche se attinente a profili marginali della contestazione e come tale inidonea a disarticolare la ricostruzione dei fatti posta a base della imputazione provvisoria; conclude il Tribunale rilevando che devono essere obbligatoriamente trasmessi, a pena di nullità del provvedimento cautelare emesso, soltanto quegli elementi che siano astrattamente decisivi, ossia quelli che nella prospettazione difensiva, siano dotati di forza dimostrativa tale da potere mettere in crisi la ricostruzione accusatoria; per altro verso osserva sul punto il Tribunale che l'obbligo in questione non può configurarsi rispetto a meri argomenti o semplici prospettazioni, non correlate alle deduzione di specifici elementi di fatto che non siano in grado di svolgere alcuna funzione di critica alla ricostruzione accusatoria; sicché, mentre non determinerebbe l'obbligo di trasmissione la produzione di una semplice memoria, contenente mere posizioni difensive o prospettazioni di tesi alternative sugli elementi indiziari, dovrebbe essere necessariamente trasmessa la memoria che sia stata prodotta al fine di devolvere alla cognizione del giudice della cautela specifiche circostanze di fatto, anche se essa si limiti di illustrane la valenza difensiva attraverso una rappresentazione complessiva di quanto dedotto. Sulla base di tali rilievi ha ritenuto il Tribunale che, non avendo il difensore del ricorrente rappresentato la allegazione di alcun documento alla memoria di cui si tratta, la doglianza rappresentata avverso il provvedimento cautelare fosse infondata. Quanto al resto il Tribunale ha rilevato che, sulla base degli elementi acquisiti agli atti, per lo più si tratta di attività intercettive ma anche di dirette osservazioni operate dalla Pg, era emerso con chiarezza che il soggetto denominato Babush, identificato nel Rrucaj, fosse colui che organizzava per conto della associazione per delinquere di cui alla imputazione provvisoria la importazione della sostanza stupefacente.Quanto alle esigenze cautelari, il Tribunale, ribadito il fatto che i reati per cui si procede le prevedono in via di presunzione relativa, le ha, comunque, riscontrate sia con riferimento alla possibile reiterazione dei reati della stessa specie di quelli per cui si procede, sia in relazione al pericolo di fuga, quest'ultima resa palese dal fatto che il prevenuto era, all'epoca della adozione della ordinanza, tuttora latitante. Ha interposto ricorso per cassazione la difesa dell'indagato, riformulando, con riguardo alla violazione di legge in cui sarebbe incorso il Tribunale del riesame non avendo rilevato il vizio dedotto, la doglianza avente ad oggetto la nullità della ordinanza applicativa della misura, essendo stata la stessa adottata senza che fossero state inviate al Gip del Tribunale di Bari talune memorie difensive depositate di fronte al Tribunale di Genova dalla difesa del Rrucaj. Nel merito la difesa dell'indagato ha lamentato la insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza a suo carico, essendo gli elementi valorizzati dai giudici del merito equivoci e non decisivi. Analogamente è stata contestata la adeguatezza motivazionale della ordinanza impugnata per quanto attiene alle esigenze cautelari, in relazione alle quali la difesa dell'indagato segnala in particolare il fatto che, con riferimento quanto meno alla attualità e concretezza del pericolo di reiterazione delle condotte criminose, l'unica fattispecie di reato fine contestata al Rrucaj risale al 2017, quindi circa 4 anni prima della adozione della misura cautelare in questione. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è fondato e, pertanto, lo stesso deve essere accolto, con il conseguente annullamento della ordinanza cautelare impugnata. Prendendo in esame prioritariamente, come d'altra parte la logica del giudizio impone, il motivo di ricorso avente ad oggetto la completezza della documentazione che il Pm ha trasmesso al Gip del Tribunale di Bari allorchè quello ha chiesto a questo, a seguito della affermazione della incompetenza territoriale della Autorità giurisdizionale di Genova, la conferma del provvedimento cautelare già in precedenza emesso dal giudice incompetente, si rileva che, in primo luogo, che non è in contestazione il fatto che, appunto, non tutta la documentazione che era stata depositata dalla ricorrente difesa di fronte al Tribunale del riesame di Genova sia stata trasmessa al Gip di Bari; in particolare, da quanto emerge dalla lettura dello stesso provvedimento impugnato, non è in contestazione il fatto che il Gip del Tribunale di Bari non abbia avuto a sua disposizione le memorie difensive che la difesa del Rrucaj aveva depositato, nel corso della prima fase contenziosa del giudizio, di fronte al Tribunale del riesame di Genova. Deve anche fin da subito osservarsi, onde ricondurre la presente vicenda in esame entro l'alveo dei principi normativi che regolano la materia, che l'onere di trasmettere tale documentazione al Gip compete esclusivamente, mercè la trasmissione degli atti da parte Pm presso l'organo giudiziario ritenutosi incompetente per territorio, al Pm che abbia chiesto nuovamente la emissione di una misura cautelare alla Autorità giudiziaria indicata come territorialmente competente; tanto si osserva per segnalare - in tal senso smentendo in diritto una delle argomentazioni che il Tribunale di Bari ha speso per giustificare la propria decisione - la irrilevanza del fatto che le memorie di cui sopra non siano state autonomamente (ri)prodotte dalla difesa del Rrucaj al Tribunale barese; non essendo, infatti, detta difesa gravata di tale onere, che, invece, secondo l'espresso dettato dell'art. 291, comma 1, ult. periodo, cod. proc. pen., incombe sul Pm richiedente la misura, la circostanza che la ricordata difesa non abbia provveduto di sua iniziativa a produrre nuovamente la documentazione mancante è, come detto, elemento neutro nella presente fattispecie, non tale cioè da spiegare alcun effetto sulla decisione con la quale deve essere definita la fase processuale. L'avviso in base al quale il Tribunale barese ha ritenuto che la, pur indiscussa, manchevolezza documentale non comportasse la illegittimità della ordinanza cautelare in tal modo emessa dal Gip di Bari (illegittimità ricavabile da quanto disposto dall'art. 292, commi 2, lettera c-bis, e 2-ter, secondo i quali, nell'adottare la misura cautelare, il Gip deve esporre le ragioni per le quali gli elementi forniti dalla difesa dell'indagato non sono stati ritenuti tali da paralizzare la richiesta formulata dal Pm, e deve altresì valutare anche gli elementi a favore dell'indagato, operazioni queste che, indubbiamente, presuppongono la trasmissione al predetto organo giudiziario anche della documentazione - attribuendosi a tale espressione una accezione ampia - in ipotesi favorevole al destinatario della misura), è stato da quello, altresì, argomentato sulla base della affermazione, ripresa dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale la regola che impone al Pm la trasmissione al Gip, "unitamente alla richiesta di misura cautelare, a pena di nullità di ordine generale ex art. 292, comma 2, lett. c-bis, cod, proc. pen.", anche delle eventuali deduzioni e memorie difensive già depositate, riguarda "soltanto gli elementi indiziari, eventualmente allegati ad una memoria difensiva, astrattamente dotati di decisività, in quanto idonei, nella prospettazione difensiva, ad incidere sulla valutazione del compendio indiziario a carico dell'indagata" (Corte di cassazione, Sezione I penale, 14 gennaio 2020, n. 1072). Ritiene il Collegio che, quanto al caso di specie, il, pur condivisibile in linea astratta, principio fatto proprio dal Tribunale barese, sia stato da questo, tuttavia non correttamente applicato. Infatti, ribadita la illegittimità della ordinanza cautelare laddove la stessa sia stata adottata in assenza dell'avvenuta trasmissione al Gip di una memoria difensiva già depositata dall'indagato nel corso del procedimento (cfr. infatti, Corte di cassazione, Sezione V penale, 15 maggio 2015, n. 20353, sentenza questa pronunziata proprio in una fattispecie in cui, dopo la dichiarazione di incompetenza del giudice che aveva originariamente emesso la misura da parte del Tribunale del riesame, il Pm presso il giudice dichiarato competente, nel presentare la nuova richiesta, aveva omesso di trasmettere una memoria depositata dall'indagato davanti al Tribunale del riesame; analogamente si veda anche Corte di cassazione, Sezione VI penale, 17 luglio 2014, n. 31723, in cui, in identica fattispecie, si rileva che le condizioni per le quali vi è necessità di trasmissione degli atti da parte del Pm sono costituite, da una parte dal fatto che deve trattarsi di documentazione di cui il Pm abbia diretta conoscenza e disponibilità e, da altra parte, di atti difensivi il cui contenuto sia ancora attuale, nel senso che l'obbligo non sussiste laddove le ragioni dedotte con tali atti fossero state funzionali alla definizione della sola fase processuale svoltasi di fronte al giudice incompetente, perché, ad esempio dimostrative della sua incompetenza), deve rilevarsi come, nel caso in esame, il Tribunale di Bari abbia espresso un giudizio sulla irrilevanza delle argomentazioni contenute nelle due predette memorie del tutto aprioristico. Sul punto, segnalata la esistenza di un orientamento secondo il quale "mai possono essere considerate irrilevanti (e quindi ma può non dare luogo a nullità la loro mancata trasmissione) memorie che comunque svolgano deduzioni in rito o nel merito, relativamente all'imputazione provvisoria, quale che sia il grado di eventuale infondatezza delle stesse" (Corte di cassazione, Sezione VI penale, 17 luglio 2014, n. 31723), si rileva che il Tribunale di Bari, che pure conferma il fatto che del contenuto di tali memorie esso non ha potuto prendere visione, ha, in ogni caso, sostenuto la irrilevanza ai fini del decidere del contenuto delle memorie in questione.Ciò il Tribunale ha sostenuto, non certamente sulla base di un esame della detta documentazione (di cui esso non ha, per sua espressa ammissione, avuto alcuna diretta cognizione) ma trincerandosi dietro al vago rilievo che, secondo quanto riportato dal difensore del ricorrente, non vi erano allegati alle predette memorie documenti a sostegno della tesi difensiva; con ciò prospettando una lettura fin troppo estensiva del contenuto della citata sentenza n. 1072 del 2020 di questa Corte e postulando un principio, esulante da ogni regola processuale, in forza del quale vi sarebbe un onere di esclusiva prova documentale nell'ambito del giudizio cautelare, non dovendosi in esso tenere conto (questa essendo la conclusione cui conduce la tesi esposta dal Tribunale) quale che ne sia il contenuto delle argomentazioni scritte riportate all'interno di una memoria difensiva, attraverso le quali sono, invece, state veicolate nel giudizio cautelare le possibili prove logiche. Né, peraltro, il discostarsi dalla impostazione fatta propria del Tribunale barese imporrebbe al giudice del riesame - laddove sia eccepita la incompletezza della trasmissione degli atti da parte del Pm al Gip che abbia messo la misura cautelare - attraverso un criticabile ed automatico meccanicismo decisionale, che non tenga conto della rilevanza degli atti omessi, l'annullamento della misura (ragione per la quale, sia detto per inciso, nella presente fattispecie l'annullamento della ordinanza impugnata è stato disposto con la presente sentenza con rinvio e non senza rinvio, come, invece, per altro richiesto dalla concludente Procura generale). Si ritiene, infatti che il giudice del riesame possa - onde evitare tale conclusione imposta da un rigido formalismo e facendo uso di un potere che, sebbene non si possa definire istruttorio in senso stretto (potere istruttorio che, infatti, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, non compete, più per ragioni pratiche che per ragioni sistematiche, al Tribunale del riesame; si veda, infatti, per tutte: Corte di cassazione, Sezione I penale, 8 giugno 2016, n. 23869; idem Sezione II, 13 febbraio 2008, n. 6816, in cui la carenza di tale potere è ancorata alla necessaria speditezza che connota il giudizio de libertate), appare espressione di un doveroso potere di integrazione documentale funzionale alla più corretta definizione del procedimento incidentale (cfr., infatti, Corte di cassazione, Sezione I penale, 8 febbraio 2001, n. 5324) - qualora il Pm abbia mancato di trasmettere uno degli atti astrattamente necessari ai fini della applicazione della misura cautelare, disporne, anche d'ufficio, l'acquisizione onde verificare la effettiva e concreta indispensabilità della sua originaria allegazione agli atti posti a disposizione del Gip procedente.L'ordinanza impugnata deve, pertanto, in accoglimento del primo motivo di impugnazione presentato dalla difesa del Rrucaj, e con assorbimento dei residui motivi di ricorso, essere annullata con rinvio al Tribunale di Bari che, in diversa composizione personale e facendo applicazione dei principi dianzi esposti, valuterà nuovamente la fondatezza o meno della l'istanza di riesame a suo tempo presentata dalla difesa dell'odierno ricorrente. Non comportando l'adozione del presente provvedimento di per sé la scarcerazione del ricorrente, di esso deve essere data notizia ai sensi dell'art. 94, comma 1 -ter, disp. att. cod. proc. pen. PQM Annulla la ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Bari competente ai sensi dell'art. 309, comma 7, cod.