Cassazione n. 04002/2024

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 4070/2016R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA],rappresentata e dife sa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso l’indirizzo pec marcellobianchini@pec. ordineavvocatigrosseto.com –ricorrente – Contro AGENZIA DELLE ENTRATE, domiciliata ex lege in Roma , Via dei Portoghesi,12, presso l’Avv ocatura generale dello Stato che la rappresenta e difende –controricorrente-ricorrente incidentale – avverso la sentenza della COMM.TRIB.REG. TOSCANA, n. 1 260 / 2015 , depositatail 9 luglio 2015 ; [OSCURATO:PERSONA] Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 2 udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26 gennaio 2024dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] . Rilevato che: 1.[OSCURATO:PERSONA] e l ’Agenzia delle entrate ricorrono, rispettivamente in via principale ed incidentale,avverso la sentenza in epigrafe. Con quest’ultima la C.t.r. ha rigettato l’appello del la contribuente avverso la sentenza della C.t.p. di Messina che aveva rigettato il ricorso spiegato avverso gli avvisi di accertamento con i quali, per gli anni di imposta 2007 e 2008, l’Ufficio aveva accerta to sinteticamente un maggior reddito rispetto a quanto dichiarato,sulla base di indici di una maggiore capacità contributiva. 2. L’Agenzia delle entrate si è difesa a mezzo di controricorso. La contribuente, invece,ha depositato memoria. Considerato che: 1. Con il primo motivo lacontribuente denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione e/o falsa applicazionedell’art. 7 comma 5, d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, degli artt. 23, 53 e 97 Cost. Censura la sentenza impugnata per aver rigettato il terzo motivo di appello escludendo l’efficacia retroattiva del c.d. nuovo redditometro ed applicando il d.m. 10settembre 1992. Evidenzia che, con il motivo , non aveva posto una questione di diritto intertemporale, avendo chiesto, piuttosto,la disapplicazione del d.m. cit. in quanto illegittimo atteso che,essendo venuto meno il vecchio testo dell’art. 38 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600,il potere impositivo derivante dal d.m. violava gli artt. 23 e 53 Cost. 2. Con il secondo motivo denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ.,la violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 3 Censura la sentenza impugnata per non aver tenuto conto delle provviste non imponibili da portare in detrazione, consistenti nel riscatto di una polizza per l’importo di euro 14.999,00 e di una donazione di danaro di euro 30.500,00fatta da suo padre. 3. Con il terzo motivo denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. la violazione dell’art. 3, comma 2, d.lgs. 18 dicembre 1997, n. 472. Censura la sentenza impugnata per aver rigettato il motivo di appello con il quale aveva chiesto l’annullamento delle sanzioni e per aver motivato solo sulla mancanza della colpa. Osserva che, come dedotto, proprio l’intervenuto aggiornamento dello strumento induttivo doveva indurre ad escludere le sanzioni secondo il principio del favor rei. 4. Con l’unico motivo di ricorso incidentale l’Ufficio denuncia, in relazione all’art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ.la nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. e degli artt. 18 e 57 d.lgs. n. 546 del 1992, Censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha rigettato il terzo motivo di appello,invece che dichiararlo inammissibile in quanto nuovo. Osserva che con il ricorso introduttivo la contribuente non aveva mai posto la questione della disapplicazione del d.m. 10 settembre 1992. 5. Il primo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale sono infondati. 5.1. Preliminarmente, la questione posta con il terzo motivo di appello dalla contribuente non poteva ritenersi nuova trattandosi, piuttosto, di un’argomentazione difensiva volta a ribadire, come pacificamente sostento in primo grado, l’insussistenza dei presupposti per applicare il d.m. 30 settembre 1992. Per tale ragione va rigettato il ricorso incidentale. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 4 5.2. La C.t.r. ha espressamente disatteso la richiesta di disapplicazione del d.m. 10settembre 1992 esplicitando le ragioni per le quali doveva ritenersi che il medesimo fosse applicabile alla fattispecie. La motivazione resa sul punto è conforme alla giurisprudenza di legittimità in ragione della quale deve escludersi la disapplicazione invocata dalla contribuente. Infatti, questa Corte ha già avuto modo di rilevare che l’art. 22, primo comma, d.l. n. 78 del 2010 espressamente prevede che le modifiche che esso reca al testo dell’ art. 38 d.P.R. n. 600 del 1973 abbiano «effetto per gli accertamenti relativi ai redditi per i quali il termine di dichiarazione non è ancora scaduto alla data di entrata in vigore del presente decreto», vale a dire per gli accertamenti del reddito relativi ai periodi d'imposta a partire dall'anno 2009, tra i quali non sono compresi quelli sub iudice (ex plurimis Cass. 01/04/2022, n. 10578; Cass. 07/06/2021, n. 15760). A sua volta, l’art. 5 d.m. 24 dicembre 2012, emesso in attuazione del novellato quinto comma dell’art. 38 d.P.R. n. 600 del 1973, conformemente alla citata disposizione di legge, statuisce che le «disposizioni contenute nel presente decreto si rendono applicabili alla determinazione dei redditi e dei maggiori redditi relativi agli anni d’imposta a decorrere dal 2009». 6. Ilsecondo motivo è in parte fondato ed in parte inammissibile , restando assorbito il terzomotivo, relativo alle sanzioni. La contribuenteassume che nel giudizi o di appello aveva allegato l’esistenza di entrate non reddituali derivanti dal riscatto di una polizza e da una donazione del padre e che la C.t.r. aveva erroneamente escluso la rilevanza della prima e non si era pronunciata sulla seconda. 6.1. Il motivo è fondato quanto all’omessa considerazione delle somme derivanti dal riscatto della polizza vita. Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 5 6.1.1. Preliminarmente vanno disattese le eccezioni sollevate in controricorso dall’Agenzia che si duole della esibizione della prova della riscossione della polizza solo in appello e, comunque,non in risposta al questionario, con conseguente violazione dell’art. 32, comma, 4 d.P.R. n. 600 del 1973. Per giurisprudenza costante di questa Corte, l'omessa esibizione, da parte del contribuente, dei documenti in sede amministrativa determina l'inutilizzabilità della successiva produzione in sede contenziosa, prevista dall'art.32 d.P.R. n. 600 del 1973, solo in presenza dello specifico presupposto, la cui prova incombe sull'Amministrazione, costituito dall'invito specifico e puntuale all'esibizione, accompagnato dall'avvertimento circa le conseguenze della sua mancata ottemperanza ( Cass. 15/01/2024, n. 1539 , Cass.27/12/2016, n. 27069;Cass. 21/03/2018, n. 7011; Cass. 21/06/2019, n. 16725), non potendo costituire rifiuto la mancata esibizione di qualcosa che non si è richiesto (Cass. 12/04/2017, n. 9487). L’Agenzia delle entrate non ha nemmeno allegato la conformità del questionario a tali principi. Quanto alla produzione di documenti in appello, deve premettersi che dalla riproduzione integrale del ricorso in primo grado contenuta nel controricorso in cassazione risulta che la questione del riscatto della polizza vita era stata già dedotta innanzi alla C.t.p. L’art. 58 d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 consente n el giudizio diappello tributario di produrre per la prima volta qualsiasi documento, anche se già nella loro disponibilità in precedenza, ovetale produzione non si ponga in contrasto con ildivieto di nuove domande ed eccezioni . 6.1.2.Nel merito del motivo, p er giurisprudenza costante di questa Corte,in tema di accertamento cd. sintetico, ove il contribuente deduca che la spesa effettuata deriva da risorse di natura non reddituale di cui ha goduto il proprio nucleo familiare, ai sensi dell'art. 38, comma 6, Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 6 d.P.R. n. 600 del 1973 (applicabile ratione temporis), per consentire la riferibilità della maggiore capacità contributiva a tali ulteriori redditi, è onerato della prova contraria in ordine alla loro disponibilità, alla loro entità ed alla durata del relativo possesso, sicché, sebbene non debba dimostrarne l'utilizzo per sostenere le spese contestate, è tenuto a produrre documenti da cui emergano elementi sintomatici del fatto che ciò sia accaduto o sia potuto accadere(tra le tante, Cass. 04/08/2020, n. 16637). 6.1.3. La C.t.r. non si è attenuta a questi principi in quanto, con riferimento alrimborso di una polizza vita, dopo aver dato atto che il medesimo era stato documentato in appello,si è limitata ad osservare che, anche a considerare la medesima, vi erano comunque i presupposti per l’accertamento sintetico in quanto la somma riscattata non era idonea ad elidere lo scostamento di ¼ richiesto dall’art. 38. Ha aggiunto che, in ogni caso, l’Ufficio aveva rideterminato il reddito «in via prudenziale». La C.t.r., invece, a fronte della specifica allegazioni di entrate non patrimoniali, avrebbe dovuto,con riferimento ad entrambe, verificare, oltre che se le medesime elidevano lo scostamento di ¼ , anche se poteva ritenersi che le stesse fossero state utilizzate per sostenere le spese contestate. 6.2. Il motivo, invece, è inammissibile nella parte in cui la contribuente ha censurato la sentenza impugnata per non essersi pronunciata sulla dazione di danaro a titolo di liberalità erogata dal padre. 6.2.1. Il giudizio d'appello, per come ricostruito nella sentenza impugnata, non risulta aver avuto ad oggetto la questione dedotta con il motivo in esame. Con specifico riferimento al processo tributario in Cassazione si è precisato che il ricorrente, pur non essendo tenuto a produrre Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 7 nuovamente i documenti, in ragione dell'indisponibilità del fascicolo di parte che resta acquisito, ai sensi dell'art. 25, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992, al fascicolo d'ufficio del giudizio svoltosi dinanzi alla commissione tributaria - del quale è s ufficiente la richiesta di trasmissione ex art. 369, comma 3, cod. proc. civ. -deve rispettare, a pena d'inammissibilità del ricorso, il diverso onere di cui all'art. 366, comma 1, n. 6, cod. proc. civ. di specifica indicazione degli atti processuali e dei documenti sui quali il ricorso si fonda, nonché dei dati necessari all'individuazione della loro collocazione quanto al momento della produzione nei gradi dei giudizi di merito (Cass. 15/01/2019, n. 777). 6.2.2. Inoltre, dalla riproduzione integrale del ricorso di primo grado, contenuta nel controricorso dell’Agenzia , non risulta il riferimento a detta entrata non reddituale. La stessa ricorrente, del resto, nel motivo in esame, nel riferire che aveva opposto l’esistenza di provviste non imponibili, ha richiama to sul punto il solo ricorso in appello,senza nemmeno dedurre di aver sollevato la relativa questione in primo grado. 6.2.3. Ai sensi dell’art. 57 d.l.gs. n. 546 del 1992 il divieto di proporre nuove eccezioni inappello, previsto dal comma 2, riguarda le eccezioni sostanziali in senso stretto, ovvero quelle per cui la legge riserva espressamente alla parte il potere di rilevazione o quelle in cui si fa valere un fatto modificativo, estintivo o impeditivo della pretesa fiscale (tra le tante Cass. 14/10/2022, n. 30227). Pertanto, sebbene a sensi del successivo art. 58 nel giudizio diappello tributario le parti possono produrre per la prima volta qualsiasi documento, anche se già nella loro disponibilità in precedenza, è pur sempre necessario chetale produzione non si ponga in contrasto con ildivieto di nuove domande ed eccezioni . Cons. est. [OSCURATO:PERSONA] 8 Nel caso di specie, l’esistenza di entrate non reddituali derivanti dalla donazione di somme di danaro da parte del padre era circostanza non rappresentata in primo grado attinente alla prova contraria in merito alla presunzione di spesa.La circostanza, pertanto, non poteva essere dedotta per la prima volta in appello (nello stesso senso Cass.13/11/2023, n. 31579). 7. In conclusione , va accolto il secondo motivo di ricorso, limitatamente a quanto dedotto in ordine alla polizza vita,assorbito il terzo,rigettato il primo; va rigettato il ricorso incidentale ; la sentenza impugnata va cassatalimitatamente al motivo accolto e per quanto in motivazione, con rinvio alla Corte di giustizia tributaria di secondo gradodella Toscana, in diversa composizione, che si pronuncerà anche sulle spese del giudizio di legittimità. 8. Rilevato che sul ricorso incidentale risulta soccombente una parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, non si applica l'art. 13 comma 1-quater, d.P.R.,30 maggio 2002, n. 115. P.Q.M. La Corte accoglie ilsecondo motivo del ricorso principale nei termini di cui in motivazione, rigettato il primo ed assorbito il terzo; rigetta il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relaz