Cassazione n. 10665/2023

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 03/03/2022 della CORTE di APPELLO di PALERMOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] BELMONTE letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto procuratore generale, Andrea VENEGONI, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con la sentenza impugnata, la Corte di appello di Palermo, in parziale riforma della decisione del Tribunale di Sciacca - che aveva dichiarato [OSCURATO:PERSONA], quale amministratore formale della società [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., dichiarata fallita con sentenza del 18 marzo 2013, colpevole di concorso in bancarotta per aggravamento del dissesto in bancarotta fraudolenta distrattiva e documentale ( compendiati nel capo A), nonché del reato di cui all'art. 220 L.F. ( capo B), per non avere ottemperato all'obbligo di comparizione personale davanti agli organi della procedura fallimentare - ha assolto l'imputato dalla bancarotta fraudolenta distrattiva sub A), e dichiarato non doversi procedere per il reato sub B), per intervenuta prescrizione, rideterminando la pena principale e quelle accessorie fallimentari per il residuo fatto di bancarotta documentale, per cui ha confermato la decisione di primo grado. 2. Ha proposto ricorso per cassazione l'imputato, con il ministero del difensore di fiducia, avvocato [OSCURATO:PERSONA], la quale svolge due motivi denunciando violazione della legge fallimentare e correlati vizi della motivazione, illogica e contraddittoria. Secondo la Difesa ricorrente, la Corte di appello ha fondato l'affermazione di responsabilità per bancarotta fraudolenta documentale senza fornire la prova della sussistenza del reato. In particolare, si sottolinea come il ricorrente sia stato pacificamente considerato 'testa di legno' di una società che è stata sempre gestita da altri, e che la Corte di appello non ha dimostrato il coinvolgimento del ricorrente nella distruzione/occultamento delle scritture contabili formate prima della sua formale investitura, non essendovi neppure la prova che egli ne avesse acquisito la disponibilità. In relazione al profilo soggettivo, la Corte di appello, che ha ritenuto del tutto omesse le scritture contabili da parte del ricorrente, per il periodo successivo alla sua investitura, non ha dimostrato il dolo specifico, che, alla fine, ha desunto dalla mera posizione formale, acquisita, peraltro, quando la società era già divenuta una scatola vuota, non svolgendo più alcuna attività; non è dimostrata la strumentalità della condotta verso il pregiudizio dei creditori. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato e la sentenza impugnata merita l'annullamento con rinvio per nuovo esame al Giudice di merito. 2. Secondo la ricostruzione dei giudici di merito, la società Dune s.r.I., costituita nel 2011 per la conduzione di un fitto di azienda, che era cessato nel giugno 2012, di fatto rendendo la società inattiva; il Martinelli - titolare di un'officina meccanica e giardiniere, privo di competenze imprenditoriali e di disponibilità economiche - acquisì il 16 luglio 2012 le quote sociali, e in pari data venne nominato quale amministratore della società il 16 luglio 2012, di fatto quale mero prestanome di una società ormai inattiva, del tutto disinteressato alle sorti della società che era, invece, interamente riferibile a tale [OSCURATO:PERSONA], precedente amministratore, il quale, "a fronte dell'ormai irreversibile stato di decozione dell'azienda, decideva di chiamarsene fuori, di fatto consegnando a Martinelli una società orami inattiva" ( pg. 2 sentenza impugnata); cosicchè, si legge, il Martinelli "aveva assunto la titolarità delle quote sociali e delle cariche amministrative delle [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. allorquando tale società, già in avanzato stato di decozione, era ormai inattiva e ridotta a una mera scatola vuota"; il fallimento era subentrato nel marzo 2013; le esposizioni debitorie sono state ritenute tutte anteriori alla nomina del Martinelli che, infatti, è stato ritenuto estraneo alla bancarotta distrattiva. 2.1. Martinelli è stato, invece, ritenuto responsabile della sottrazione delle scritture relative al periodo antecedente alla sua nomina, e della omessa fraudolenta tenuta delle stesse durante il periodo della sua amministrazione. 2.2. La Corte di appello ha osservato come il curatore abbia dichiarato che non erano state depositate le scritture e i libri relativi al periodo dal 2012 in poi, ovvero quelli riferibili alla gestione del Martínelli. Invece, risulta acquisito un bilancio del 30/09/2011; nella procedura pre- fallimentare veniva depositata una situazione patrimoniale; si richiama un verbale di consegna delle scritture contabili da parte del precedente consulente della società, sottoscritto dall'odierno ricorrente, e un atto di acquisizione della p.g. dei brogliacci di tali scritture contabili con riguardo ai libri IVA e ai mastrini di sottoconto. Da tale complessiva documentazione, la Corte di appello ha tratto il convincimento della istituzione, ab origine, delle scritture contabili, consegnate al Martinelli e da questi non depositate alla curatela fallimentare. Così, è stato ritenuto provato, sotto il profilo oggettivo, il delitto contestato di bancarotta fraudolenta documentale, per avere il Martinelli concorso ad occultare le scritture precedenti al suo insediamento e omesso di tenerle nel periodo della sua amministrazione, assumendo una qualifica alla quale l'ordinamento ricollega precisi obblighi e responsabilità, volontariamente rimanendo inerte all'obbligo della tenuta della contabilità e, soprattutto, occultando quella riguardante le annualità precedenti. 2.4. Con riguardo all'elemento soggettivo - costituito, in relazione alle condotte così ricostruite, dal dolo specifico, giacchè, in tema di bancarotta fraudolenta documentale, l'occultamento delle scritture contabili, per la cui sussistenza è necessario il dolo specifico di recare pregiudizio ai creditori, consistendo nella fisica sottrazione delle stesse alla disponibilità degli organi fallimentari, anche sotto forma della loro omessa tenuta, costituisce una fattispecie autonoma ed alternativa - in seno all'art. 216, comma primo, lett. b), legge fall. - rispetto alla fraudolenta tenuta di tali scritture, in quanto quest'ultima integra un'ipotesi di reato a dolo generico, che presuppone un accertamento condotto su libri contabili effettivamente rinvenuti ed esaminati dai predetti organi (Sez. 5 n. 33114 del 08/10/2020 Rv. 279838) - la Corte territoriale ha considerato, citando giurisprudenza di questa Corte, che "in tema di reati fallimentari, è sufficiente a integrare il dolo, in forma diretta o eventuale, dell'amministratore formale la generica consapevolezza, pur non riferita alle singole operazioni, delle attività illecite compiute dalla società per il tramite dell'amministratore di fatto ( cfr. Sez. 5 n. 32413 del 24/09/2020,Rv. 279831), e, fra tali attività illecite, ben può rientrare anche la falsificazione e la sottrazione delle scritture contabili riferite al periodo anteriore all'ingresso in società del MARTINELLI". In merito al periodo successivo all'ingresso in società del ricorrente, ha tratto il dolo specifico dell'omessa fraudolenta tenuta dalle concrete modalità del fatto, "collocandosi l'omessa tenuta delle scritture contabili in un contesto nel quale quelle esistenti erano state addirittura distrutte o sottratte".2.5. Un ulteriore rilievo va fatto, ovvero che le due pronunce di merito non sembrano coerenti nella ricostruzione della condotta di bancarotta fraudolenta concretamente ascrivibile al ricorrente, e, conseguentemente, dell'elemento soggettivo. Invero, la sentenza di primo grado, a pg. 8, afferma che, nel caso di specie, ricorre, tra le condotte alternative declinate dalla norma, quella della tenuta delle scritture in modo da non rendere possibile la ricostruzione del movimento deli affari, che richiede il dolo generico, elemento che il Tribunale ha ravvisato sulla base dei medesimi indicatori fattuali richiamati anche dalla Corte di appello 3. La sentenza impugnata non ha fatto corretto applicazione dei principi - pure richiamati - declinati dalla giurisprudenza di questa Corte con riferimento alla posizione della c.d. "testa di legno" e agli obblighi di tenuta e conservazione delle scritture, riconducibili a colui che sia investito anche solo formalmente della amministrazione della società fallita, sussistendo il diretto e personale obbligo dell'amministratore di diritto di tenere e conservare le predette scritture. Si ritiene, infatti, che, in quanto investito di una posizione di garanzia rispetto al bene giuridico penalmente tutelato, l'amministratore formale sia responsabile, a norma dell'art. 40 cpv. cod.pen., a titolo di concorso, per non essere intervenuto a impedire la realizzazione delle fattispecie criminose da parte di altri organi societari, nonostante l'art. 2392 c.c., assunto a principio di ordine generale, gli imponga di attivarsi in presenza di atti pregiudizievoli. Il contegno omissivo è, cioè, assunto a concausa dell'evento, e si riconosce, sotto il profilo soggettivo, la sussistenza del dolo eventuale tutte le volte in cui l'amministratore pieno jure abbia omesso di intervenire quando, viceversa, adempiendo pienamente ai propri obblighi, avrebbe percepito i segnali della realizzazione del reato (Sez. 5 n. 38712 del 19/06/2008, rv. 242022). 3.1. Tuttavia, nella giurisprudenza più recente, si afferma - nel rispetto del principio di colpevolezza di cui all'art. 27 Cost. - che la carica di amministratore formale non fonda automaticamente un giudizio di colpevolezza, e, anzi, che la responsabilità va esclusa quando emerga che la concreta gestione da parte dell'amministratore di fatto sia così complessiva e sostitutiva da ridurre l'amministratore legale a un mero atto formale, nominale, non potendosi, cioè, trattare di una responsabilità di posizione, derivante dalla sola assunzione della carica formale. 3.2. Al fine di determinare il contenuto del dolo della bancarotta fraudolenta documentale nell'ipotesi in cui il reato sia imputato all'amministratore formale, che si rivela in realtà essere un mero prestanome degli effettivi gestori della società fallita, può, invero, ritenersi pacifico che l'assunzione solo formale della carica gestoria non consenta l'automatica esenzione dell'amministratore per i reati previsti dagli artt. 216 comma 1 n. 2), 217 comma 2 e 220 legge fall., atteso che questi e non altri è il diretto destinatario ex art. 2392 c.c. dell'obbligo relativo alla regolare tenuta e conservazione dei libri contabili (ex multis Sez. 5, Sentenza n. 43977 del 14/07/2017, Rv. 271754 ). Da qui, il corollario per cui, qualora egli deleghi ad altri in concreto la tenuta della contabilità o comunque consenta che altri assumano di fatto la gestione della società, non è esonerato dal dovere di vigilare sull'operato dei delegati o degli amministratori di fatto e, conseguentemente, dalla responsabilità penale, eventualmente in forza del disposto di cui all'art. 40 comma 2 c.p., se viene meno a tale dovere (ex multis Sez. 5, n. 36870 del 30/11/2020, Rv. 280133). 3.3. Ma, "Se non sussiste alcuna automatica esenzione di responsabilità per l'amministratore solo "formale", nemmeno può, però, altrettanto automaticamente affermarsi la sua responsabilità dolosa per le condotte incriminate dalla legge fallimentare sulla base della mera carica ricoperta e dell'integrazione dell'elemento materiale del reato. Ed è questo il senso dell'orientamento che è venuto consolidandosi nella giurisprudenza di questa Corte per cui è necessaria la dimostrazione, non solo astratta e presunta, ma effettiva e concreta della consapevolezza dello stato delle scritture, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari o, per le ipotesi con dolo specifico, di procurare un ingiusto profitto a taluno, attentandosi altrimenti al principio costituzionale della personalità della responsabilità penale" (Sez. 5 n. 44666 del 04/11/2021 Rv. 282280, che ha richiamato sul punto, ex multis Sez. 5, n. 44293 del 17/11/2005, Liberati, Rv. 232816; Sez. 5, n. 642 del 30/10/2013, dep. 2014, Demajo, Rv. 257950; Sez. 5, n. 40176 del 02/07/2018, Mastroeni, non massimata; Sez. 5, n. 40487 del 28/05/2018, Bruccoleri, non massimata; Sez. 5, n. 34112 del 01/03/2019, Alessio, n.m. 3.4. Con ciò si vuole dire che, per affermare la responsabilità dell'amministratore "prestanome", non basta richiamare l'insegnamento della Suprema Corte circa la presenza di un dolo quantomeno eventuale nell'accettazione della carica gestoria. "Se è incontestabile, infatti, che l'accettazione della carica conferisce doveri di vigilanza e controllo (una posizione di garanzia), la cui violazione comporta responsabilità penale, a titolo di dolo generico, è pur vero che l'addebito di consapevole mancanza di condotta impeditiva del fatto illecito può muoversi soltanto quando la condotta omissiva sia stata accompagnata dalla rappresentazione della situazione anti-doverosa (onde legittimare la prefigurazione dei consequenziali eventi tipici del reato o, nella prospettazione del dolo eventuale, l'accettazione del rischio del loro accadimento). Sul punto, proprio in contesto societario, cfr. Cass., sez. 3", 09/04/1997, Ciciani, Ced. Cass.208804. Diversamente opinando ed assegnando con modalità quasi meccanica la responsabilità per fatto commesso dal terzo, si rischia di ledere il principio di personalità della responsabilità penale, ovvero di traslare il dolo della bancarotta fraudolenta in un addebito a sfondo meramente colposo, ben diversa essendo sia la responsabilità riferibile, anche a titolo di colpa, L. Fall. ex art. 224, ovvero quella civilistica discendente dall'art. 2392 cod. civ. e ss. a riguardo delle violazioni operate dagli amministratori. È, dunque, necessario che il giudice fornisca una qualche motivazione sulla possibilità, non soltanto astratta e presunta, ma reale, della conoscenza in capo al "prestanome" sullo stato delle scritture (ovvero del programmato disegno dell'amministratore di fatto di distruzione/ sottrazione o di omessa tenuta) in guisa tale da cagionare l'effetto di impedire la ricostruzione del movimento degli affari o, per le ipotesi di dolo specifico, di procurare ingiusto profitto a taluno (Sez. 5, n. 44293 del 17/11/2005, Rv. 232816). 3.5. Può, quindi, ribadirsi, con riguardo alla bancarotta documentale per sottrazione o per omessa o irregolare tenuta in frode ai creditori delle scritture contabili, che ben può ritenersi la responsabilità del soggetto investito solo formalmente dell'amministrazione dell'impresa fallita, atteso il diretto e personale obbligo dell'amministratore di diritto di tenere e conservare le suddette scritture (Sez. 5, n. 19049 del 19/02/2010, Rv. 247251 Sez. 5 n. 54490 del 26/09/2018, Rv. 274166), purchè sia fornita la dimostrazione della effettiva e concreta consapevolezza del loro stato, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari, o, per le ipotesi con dolo specifico, di procurare un ingiusto profitto a taluno (cfr. Sez. 5 - n. 32413 del 24/09/2020 Rv. 279831: in cui il dolo dell' amministratore formale, cd. testa di legno, è stato tratto dalla dichiarata conoscenza della indisponibilità di un magazzino a fronte di un elevato fatturato; Sez. 5, n. 50348 del 22/10/2014, Rv. 263225, in cui la Corte ha ritenuto provata la responsabilità penale dell'imputata nell'avere agevolato l'attività del dominus effettivo apponendo la propria firma su tutti gli atti che da questo gli venivano sottoposti e rinunziando a vigilare sulla tenuta e sulla conservazione delle scritture contabili; nonché Sez. 5, n. 642 del 30/10/2013 (dep. 2014) Rv. 25795, che, ai medesimi fini, ha sottolineato come l'imputata non potesse essere considerata una "sprovveduta" in materia di gestione societaria, avendo amministrato altre due società fallite; che ella curò una serie di operazioni in prima persona e che non consegnò al curatore la corrispondenza epistolare consegnatale dal commercialista, tutti elementi da cui il Giudice di merito aveva ragionevolmente tratto il convincimento che, pur essendo una prestanome, risultava dimostrata l'effettiva e concreta consapevolezza dello stato delle scritture, tale da impedire la ricostruzione del movimento degli affari, richiesta ai fini dell'elemento soggettivo del reato). 3.6. Calando tali principi nel caso in scrutinio, appare chiaro come, il profilo ora descritto resti evanescente, o comunque, non pienamente rappresentato, nel ragionamento della Corte di appello, in cui manca l'esplicitazione del criterio logico-inferenziale dal quale il Giudice ha tratto la consapevolezza della sottrazione delle originarie scritture, parzialmente istituite dal precedente amministratore, che, nella sentenza impugnata, resta ancorata semplicemente alla circostanza che il ricorrente ha mancato di adempiere agli obblighi di amministratore, omettendo di consegnare la documentazione contabile agli organi della curatela fallimentare, ovvero in quale misura egli sapesse del fine di profitto che potesse derivare dalla omessa istituzione delle scritture successivamente al 2012. Tanto più che il ricorrente non risulta avere mai svolto alcuna attività sociale, né se ne è mai interessato. In tal senso, lo si ribadisce, non può ritenersi sufficiente la mera circostanza della accettazione della carica nella consapevolezza delle difficoltà economiche della società, giacchè, per quanto sia ovvio che l'assunzione solo formale della carica costituisca un importante indizio della configurabilità del dolo e che, in alcuni casi, per le concrete circostanze in cui è avvenuta, l'indizio può trasformarsi in prova diretta dell'elemento psicologico tipico, non può prescindersi dall'analisi delle circostanze concrete del fatto, le quali possono restituire la prova della componente rappresentativa del dolo ed è dunque compito del giudice evidenziare, senza ricorrere ad automatismi, le specifiche ragioni per cui sia possibile ritenere, nei termini suindicati, che l'amministratore formale sia consapevolmente concorso nella realizzazione del reato. Con riguardo alla fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale c.d. "specifica" - che è quella contestata e ritenuta nella sentenza impugnata - per la sussistenza del dolo specifico - sia che si tratti di sottrazione delle scritture che della loro fraudolenta omessa tenuta - è necessario che l'abdicazione dell'amministratore formale agli obblighi da cui è gravato sia accompagnata dalla rappresentazione - desunta da specifici indicatori fattuali - della finalità fraudolenta in danno dei creditori, ovvero della consapevolezza che i soggetti a cui ha consentito di gestire la società sottraggano la contabilità o ne omettano la tenuta, con l'intenzione di danneggiare il ceto creditorio, e ciononostante decida di non esercitare anche solo i suoi poteri- doveri di vigilanza e controllo per evitare che ciò accada. 3.7. Se, dunque, il dolo specifico per la sottrazione va argomentato con indici significativi della finalità fraudolenta in danno dei creditori, non può che rilevarsi come, nel caso di specie, la Corte di appello abbia tratto siffatto elemento soggettivo dalla circostanza che l'imputato avesse ricevuto le scritture contabili istituite dal precedente amministratore, da tanto desumendo, senza una effettiva argomentazione, così da rendere, sul punto, la motivazione del tutto apparente, la consapevolezza delle attività illecite compiute dalla società per il tramite dell'amministratore di fatto, ovvero " la falsificazione e la sottrazione delle scritture contabili riferite al periodo anteriore all'ingresso in società del Martinelli". Da cosa la Corte di appello abbia tratto la consapevolezza, in capo al Martinelli, dell'attività illecita ora descritta non è dato, tuttavia, comprendere, in tal senso risultando inadeguato, come si è già sottolineato, il rilievo che avesse ricevuto in consegna la documentazione contabile e, quindi, da essa fosse venuta a conoscenza della situazione di crisi della società. Deficit motivazionale che porta ricadute anche sulla argomentazione che dovrebbe sostenere il dolo specifico con riguardo al secondo segmento della contestazione, quello relativo alla completa omissione delle scritture successivamente all'acquisizione della carica formale in capo al Martinelli, fattispecie che, essendo del pari caratterizzata dal dolo specifico, per potersi qualificare fraudolenta, deve essere, anche in tal caso caratterizzata dallo scopo di recare pregiudizio ai creditori, qui desunto, tautologicamente, dalla consapevole ( indimostrata) della fraudolenta sottrazione/distruzione di quelle precedenti. Tanto più che, come si è già ricordato, risulta che egli fosse sostanzialmente estraneo alla amministrazione societaria, e anche completamente all'oscuro della gestione degli obblighi contabili e della tenuta del relativo compendio, atteso che viene indicato come persona del tutto estranea all'ambiente imprenditoriale e che mai ha svolto alcuna attività sociale. 4.Nel rinnovato giudizio di merito, la Corte di appello dovrà, dunque, procedere a un compiuto scrutinio dell'elemento soggettivo, secondo le coordinate poc'anzi richiamate e sulla base dei dati fattuali a disposizione, indicando il carattere funzionale della omessa tenuta delle scritture, individuando gli elementi fattuali dai quali possa trarsi il convincimento della consapevolezza della 'testa di legno' della fraudolenta sottrazione delle scritture contabile da parte dei gestori di fatto, in tal senso non ritenendosi sufficiente la sola circostanza della consapevolezza della crisi economica della società, né il mero disinteresse verso le vicende societarie, che, peraltro, può integrare l'atteggiamento colposo rilevante ex art. 217 L.F., laddove, appare pacifico che l'imputato abbia accettato l'incarico formale di amministrazione dietro compenso, poi essendosi del tutto disinteressato della gestione della società e della tenuta