Cassazione n. 34622/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.33271/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in R oma, piazza Cavour, presso la Cancelleria della Corte di cassazione , rappresentato e difeso dagli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] giusta procura speciale a margine del ricorso -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in liquidazione , elettivamente domiciliato in Roma, via G. B. Tiepolo n. 4, presso lo studio dell’[OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'[OSCURATO:PERSONA] giusta procura speciale in calce al controricorso - controricorrente - avverso il decreto del Tribunale di Milano n. 10115/2018 depositat o il10/10/2018; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21/11/2023dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] di essere ammesso al passivo del fallimento di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione (di seguito, per brevità, [OSCURATO:SOCIETA].) per la somma di € 40.000, oltre accessori di legge, in ragione dall’attività professionale svolta in favore della società in bonis per la redazione di due relazioni di attestazione ex art. 161, comma 3, l. fall.. Il G.D. non ammetteva tale credito al passivo della procedura, poiché le attestazioni predisposte non assolvevano la funzione informativa cui erano finalizzate, dato che non consentivano al tribunale il controllo sulla congruenza dei dati esposti. 2. Il Tribunale di Milano riteneva che la relazione dell'attestatore era del tutto carente e priva della benché minima utilità per il ceto creditorio, oltre che decettiva, rispetto alle due principali fonti di soddisfacimento dei creditori chirografari, la cessione del magazzino e l'incasso dei canoni di affitto del ramo di azienda [OSCURATO:PERSONA]. Rigettava, pertanto, nel suo complesso l’opposizione presentata da Scerrino, in integrale accoglimento dell’eccezione di inadempimento sollevata dal curatore. 3. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per la cassazione di questo decreto prospettando cinque motivi di doglianza, ai quali ha resistito con controricorso il fallimento di [OSCURATO:SOCIETA]. Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 380- bis.1 cod. proc. civ.. Considerato che: 4. Il primo motivo di ricorso denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ. e in relazione agli artt. 101 e 112 cod. proc. civ., la nullità del decreto impugnato per extrapetizione e lesione del contraddittorio: il giudice di merito, piuttosto che giudicare nei soli limiti delle effettive contestazioni avversarie, ha pronunciato –in tesi - extra petita , escludendo il credito vantato dal professionista sulla base di rilievi (concernenti l'inadeguatezza dei fondi rischi appostati dall'attestatore, l'assenza di analisi di sensitività circa l'andamento del piano in particolari situazioni negative di mercato, la mancata verifica dei dati di input , l'insufficienza dei dati di fatturato comunicati dalla società affittuaria e la mancata verifica a campione delle rimanenze di magazzino) che non rientravano nei profili di inadempimento dedotti dalla curatela resistente in sede di verifica dello stato passivo o al momento d ella costituzione nel giudizio di opposizione allo stato passivo; la statuizione impugnata avrebbe violato anche il principio del contraddittorio, posto che tali nuovi rilievi sono stati introdotti ex officio nel decreto emesso, senza che su di essi fosse stato consentito al l’opponente di contraddire e articolare le proprie difese. 5. Il motivo è inammissibile, ai sensi dell’art. 360-bis, comma 1, l. fall.. 5.1 Il tribunale, in esordio al proprio argomentare, ha ricordato –in maniera del tutto corretta e facendo applicazione della risalente e consolidata giurisprudenza di questa Corte (Cass., Sez. U., 13533/2001) - che l'eccezione di inadempimento integra un fatto impeditivo della pretesa di pagamento avanzata dalla controparte, nell'ambito di contratti a prestazioni corrispettive, con la conseguenza che il debitore può limitarsi ad allegare l'altrui inadempimento, mentre grava sul creditore l'onere di provare il proprio adempimento; così ripartito l’onere probatorio,occorreva poi valutare se la prestazione resa dal creditore opponente fosse stata o meno idonea allo scopo per il quale era stata richiesta. Le successive valutazioni compiute dal giudice di merito in ordine alla totale inadeguatezza della prestazione professionale rispetto alla valutazione delle fonti di soddisfacimento dei creditori chirografari (costituite dalla cessione del magazzino e dall’incasso dell’affitto del ramo d’azienda) costituiscono così il frutto dell’apprezzamento non delle eccezioni sollevate dalla curatela, ma della portata della prova del proprio esatto adempimento fornita dal creditore opponente. Nessuna extrapetizione può perciò essere predicata rispetto a un’eccezione che non necessitava di essere declinata se non attraverso la mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte. 5.2 Non è neppure possibile sostenere che le questioni di cui l’odierno ricorrente lamenta il carattere di novità dovessero essere segnalate alle parti ex art. 101, comma 2, cod. proc. civ., dato che il completo assolvimento dell’onere probatorio ad opera del creditore opponente costituisce questione che riguarda l’esistenza dei fatti costitutivi del diritto azionato in giudizio e configura un presupposto di accoglimento della domanda. Invero, una volta contestata dal convenuto la sussistenza dei fatti costitutivi del diritto azionato in giudizio dalla parte attrice, il giudice non è tenuto a segnalare d'ufficio l'insufficienza del quadro probatorio da essa offerto, trovando applicazione, al riguardo, il principio per cui il giudice decide iuxta alligata et probata partiume dovendosi escludere la nullità della decisione, attesa l'estraneità a tale ipotesi del principio secondo il quale il giudice è tenuto a segnalare alle parti le questioni rilevate ex officio ove comportino nuovi sviluppi della lite non presi in considerazione dalle parti o una modificazione del quadro fattuale del giudizio, la cui lesione integra la violazione del diritto di difesa delle stesse, private, sul punto, dell'esercizio del contraddittorio (Cass. 24861/2013). 6.1 Il secondo motivo di ricorso lamenta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., la violazione degli artt. 116 cod. proc. civ., 1176 e 1218 cod. civ.: il tribunale – spiega il ricorrente - ha rigettato l'opposizione allo stato passivo proposta dal professionista ed accolto l'eccezione di inadempimento formulata dalla curatela attribuendo un significato del tutto opposto alle risultanze delle relazioni di attestazioneredatte da Scerrino (rispetto alla valutazione dell'immobile di proprietà della fallita, alla stima dei proventi derivanti dall'affitto del ramo d'azienda, alla verifica della solvibilità dell'affittuario e dell'esistenza di impegni idonei a garantire il pagamento dei canoni, al fatturato atteso dall'affittuario e all'apporto al fabbisogno concordatario dei canoni che quest'ultimo doveva corrispondere, al valore delle rimanenze di magazzino e al credito vantato verso il rag. Casiraghi); in questo modo il giudice di merito avrebbe travisato le prove documentali presenti in atti e sarebbe giunto a conclusioni errate e insostenibili in ordine alla ricostruzione dell'operato del ricorrente e alla ritenuta carenza di diligenza di quest'ultimo nell'espletamento degli incarichi ricevuti. 6.2 Il terzo motivo di ricorso si duole, ex art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., dell’omesso esame di fatti decisivi per il giudizio e discussi fra le parti e, allo stesso tempo, assume la nullità del decreto impugnato a mente dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ.: il tribunale –in tesi - ha omesso l'esame di una serie di fatti storici che risultavano dalle relazioni di attesta zione redatte dal ricorrente, dall'atto di opposizione a stato passivo, dagli ulteriori e successivi scritti difensivie dai documenti depositati; queste circostanze erano costituite: i) dal fatto che la perizia redatta dal tecnico incaricato dal commissario giudiziale non era mai stata messa a disposizione della fallita e dell’attestatore; ii) dallo stanziamento di una serie di fondi rischi ulteriori rispetto a quelli già indicati con riferimento alla svalutazione del valore delle rimanenze; iii) dai correttivi che Scerrino aveva provveduto ad approntare all’interno della relazione exart. 161, comma 3, l. fall. a fronte della verifica della divergenza tra il dato a consuntivo e il dato prospettico dei proventi che l'affitto del ramo d'azienda della fallita avrebbe permesso di conseguire; iv) dai riscontri dell’attendibilità dei dati comunicati dall’affittuaria rispetto al fatturato per gli anni 2014 e 2015; v) dall’esistenza di un espresso impegno dell’affittuaria al rilascio di una garanzia; vi) dall’esecuzione di specifici stress test al fine di verificare la percentuale di soddisfacimento dei creditori chirografari rispetto alle possibili variazioni di realizzo delle poste dell'attivo da liquidare; vii) dal fatto che Scerrino si era avvalso, per la valutazione delle rimanenze di magazzino, della perizia predisposta da un tecnico del settore sulla base dei macchinari presenti negli stabilimenti di [OSCURATO:PERSONA] e Marcianise e presi direttamente in esame. Il tribunale, ove avesse considerato tali circostanze di fatto, non avrebbe potuto ascrivere al professionista alcuna inadempienza, in quanto l'adeguato esame di questi elementi avrebbe portato a ritenere l'attività prestata pienamente conforme ai doveri di diligenza riconnessi all'espletamento dell'incarico di attestatore. 7. I motivi, da esaminare congiuntamente in ragione del rapporto di connessione che li lega, risultano, ambedue, inammissibili. 7.1 La doglianza in ordine alla violazione dell'art. 116 cod. proc. civ. è ammissibile all’interno del ricorso per cassazione solo ove si alleghi che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato - in assenza di diversa indicazione normativa -secondo il suo "prudente apprezzamento", pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce a una differente risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale), oppure, qualora la prova sia soggetta a una specifica regola di valutazione, abbia dichiarato di valutare la stessa secondo il suo prudente apprezzamento, mentre, ove si deduca che il giudice ha solamente male esercitato il proprio prudente apprezzamento della prova, la censura è ammissibile, ai sensi del novellato art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., solo nei rigorosi limiti in cui esso ancora consente il sindacato di legittimità sui vizi di motivazione (Cass., Sez. U., 20867/2020). Ne discende l’inammissibilità del secondo motivo di ricorso, al cui interno non si lamenta che il collegio di merito abbia attribuito alla congerie istruttoria un valore improprio o si sia astenuto dall’applicare una specifica regola di valutazione a cui rimaneva soggetta una determinata prova, ma si sostiene che il tribunale abbia male esercitato il proprio prudente apprezzamento delle risultanze di causa. 7.2 Stessa sorte deve essere assegnata al terzo mezzo. Infatti, l'art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., introduce nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia); ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, comma 1, n. 6, e 369, comma 2, n. 4, cod. proc. civ., il ricorrente deve indicare il "fatto storico", il cui esame sia stato omesso, il "dato", testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il "come" e il "quando" tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua "decisività" (Cass., Sez. U., 8053/2014). L’odierno ricorrente, a dispetto di questo principio, si è limitato a fare riferimento al contenuto di una serie di atti della procedura concordataria (le attestazioni di cui all’art. 161, comma 3, l. fall., la relazione del commissario giudiziale ex art. 172 l. fall., la memoria di costituzione a seguito della segnalazione ai sensi dell’art. 173 l. fall.), ma non ha in alcun modo dedotto il "come" e il "quando" le circostanze di fatto di cui lamenta l’omesso esame siano state oggetto di discussione processuale tra le parti in questo giudizio , limitandosi a sostenere, in maniera del tutto generica, che le stesse risultavano dall’atto di opposizione. Peraltro, la doglianza lamenta (sotto l’aspetto delle verifiche in ordine alla solvibilità dell’affittuaria, dell’esecuzione dell’analisi di sensività e dell’esecuzione di una concreta verifica delle rimanenze di magazzino) non tanto un omesso esame, ma un esame non conforme alla lettura che l’odierno ricorrente vorrebbe dare delle emergenze processuali; interpretazione, questa, che tuttavia non è coerente con la censura sollevabile ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., che consente di lamentare l’omissione dell’esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio e non la valorizzazione di tale fatto in un senso differente da quello voluto dalla parte (Cass. 14929/2012, Cass. 23328/2012). 8. Dal rigetto dei motivi appena presi in esame discende l’inammissibilità del quarto motivo di doglianza, che si duole della violazione dell’art. 111, comma 2, l. fall. in ragione del mancato riconoscimento della natura prededuttiva del credito vantato dall’odierno ricorrente. Infatti, una volta accertato il totale inadempimento del professionista all’incarico conferitogli, il ricorrente non ha interesse a dolersi del mancato riconoscimento della natura prededucibile di un credito di cui il giudice di merito ha stabilito, in viaprioritaria, l’inesistenza. 9. Risulta parimenti inammissibile il quinto motivo di ricorso, con il quale il ricorrente non denuncia alcun vizio riconducibile ai canoni di critica previsti dall’art. 360 cod. proc. civ., ma si limita ad auspicare la cassazione del decreto impugnato e la conseguente revisione anche della regolazione delle spese di lite compiuta dal primo giudice. 10. Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. 11. Alla condanna alle spese deve seguire, d'ufficio, la condanna del ricorrente ai sensi dell'art. 96, comma 3, cod. proc. civ.. Difatti, agire o resistere in giudizio con mala fede o colpa grave significa azionare la propria pretesa, o resistere a quella avversa, con la coscienza dell'infondatezza della domanda o dell'eccezione; ovvero senza aver adoperato la normale diligenza per acquisire la coscienza dell'infondatezza della propria posizione; e comunque senza compiere alcun serio sforzo interpretativo, deduttivo, argomentativo, per mettere in discussione con criteri e metodo di scientificità il diritto vivente o la giurisprudenzaconsolidata, sia pure solo con riferimento alla singola fattispecie concreta (Cass., Sez. U., 32001/2022). Il che è quanto avvenuto in questo giudizio, posto che - alla luce di quanto appena illustrato ed in conformità ad una giurisprudenza di questa Corte risalente e consolidata -un diligente professionista non poteva non avvedersi del fatto che ricade sul creditore istante, a fronte dell’eccezione di inadempimento sollevata dal curatore, l’onere di dimostrare l’esattezza del proprio adempimento (per rispondenza della sua condotta al modello professionale e deontologico richiesto in concreto dalla situazione su cui era intervenuto con la propria opera ovvero l’imputazione a fattori esogeni, imprevisti e imprevedibili dell’evoluzione dannosa della procedura), così come del fatto che il motivo di ricorso con cui si lamenti l’omesso esame di fatti decisivi e discussi fra le parti impone la puntuale allegazione delle modalità con cui tali fatti siano stati rappresentati in sede di merito o non può mirare alla rivalutazione delle circostanze già apprezzate dal giudice di merito. “Da ciò deriva che delle due l'una: o il ricorrente - e per lui il suo legale, del cui operato ovviamente il ricorrente risponde, nei confronti della controparte processuale, ex art. 2049 c.c. - ben conosceva l'inammissibilità della propria impugnazione, edallora ha agito sapendo di proporre una domanda inammissibile; ovvero non se ne è avveduto, ed allora ha tenuto una condotta gravemente colposa, consistita nel non essersi adoperato con l'exacta diligentia esigibile da chi svolge una prestazione professionale qualificata quale è quella di avvocato cassazionista (ex multis, in tal senso, Sez. 3 - , Ordinanza n. 4430 del 11/02/2022, Rv. 663925 - 03; Sez. 2 - , Ordinanza n. 38528 del 06/12/2021, Rv. 663164 - 01; Sez. 3 - , Ordinanza n. 22208 del 04/08/2021, Rv. 662202 - 01; Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 18512 del 04/09/2020, Rv. 658997 - 01 )” (così, testualmente, Cass., Sez. U., 32001/2022, § 4.1). Deve dunque concludersi che, dovendo ritenersi il ricorso oggetto del presente giudizio proposto quanto meno con colpa grave, il ricorrente deve essere condannato d'ufficio al pagamento in favore della controparte, in aggiunta alle spese di lite, di una somma equitativamente determinata in base al valore della controversia. Tale somma va determinata, secondo il costante orientamento di questa Corte, in misura pari all'importo delle spese di lite, oltre interessi legali dalla data di pubblicazione della presente ordinanza. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in € 6.200, di cui € 200 per esborsi, oltre accessori come per legge e contributo spese generali nella misura del 15%. [OSCURATO:PERSONA] al pagamento in favore del fallimento di [OSCURATO:SOCIETA]., ex art. 96, comma 3, cod. proc. civ., della somma di € 6.000. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma