Cassazione n. 10970/2023

sul ricorso 8020/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] spa, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell'ATI costituita con la [OSCURATO:PERSONA] srl, elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA], nella sua qualità di successore ex lege dell'[OSCURATO:PERSONA] di Livorno, elettivamente domiciliata in Roma presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] - controricorrente - nonché contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende - controricorrente - e contro [OSCURATO:PERSONA] del Lloyd's of London - intimato - avverso la sentenza la sentenza della CORTE D'APPELLO di FIRENZEn. 191/2017 depositata il 26/01/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/11/2021 dal Cons. Dott. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.1. Con sentenza 191/2017 depositata il 26.1.2017 la Corte d'Appello di Firenze ha respinto il gravame proposto dall'[OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in proprio e quale capofila dell'ATI costituita con la [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., nei confronti dell'[OSCURATO:PERSONA] di Livorno avverso la decisione con la quale il Tribunale di Livorno, a definizione del contenzioso insorto tra le parti in merito al contratto d'appalto avente ad oggetto i lavori di resecazione della calata Bengasi in esercizio nel porto di Livorno e di salpamento del materiale di frattura risultante dalla demolizione della preesistente banchina - contenzioso che, su istanza dell'Autorità, era stato esteso anche al progettista delle opere [OSCURATO:PERSONA] e, quindi, al suo assicuratore in persona del Lloyd's di Londra - aveva accolto la domanda di risoluzione per inadempimento dal contratto introdotta dall'Autorità e respinto la contrapposta analoga domanda dell'[OSCURATO:PERSONA] ed aveva, altresì adottato ogni conseguente determinazione in punto alle riserve iscritte dall'impresa, alla penale da essa dovuta per il ritardo nell'esecuzione delle opere e al risarcimento del danno consegue t alla RG 8020/17 Cidonio-Aut. di [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA].riassegnazione dell'appalto per il completamento delle opere rimaste incompiute. 1.2. Il gravame introdotto in via principale dall'[OSCURATO:PERSONA] avanti al giudice d'appello era inteso a contestare le determinazioni adottate in principalità dal giudice di prime cure nel definire le opposte domande di risoluzione del contratto, posto che, al contrario di quanto dal medesimo divisato, il mancato completamento della demolizione della banchina preesistente fino alla quota di mt -11 rispetto al livello del mare era imputabile alle carenze della progetto esecutivo e al fatto che la committente, raggiunta nella demolizione la profondità di mt. -9, a fronte dei divieti imposti dalle pubbliche autorità nell'uso a tal fine degli esplosivi, aveva vanamente sollecitato l'[OSCURATO:PERSONA] ad indicare con quali mezzi l'opera di demolizione avrebbe dovuto essere proseguita. Censurabile, inoltre, l'impugnata decisione di primo grado si rendeva anche in ordine alla dichiarata tardività delle riserve iscritte dall'aggiudicataria il [OSCURATO:DATA_NASCITA], non potendo reputarsi tale quella afferente ai maggiori oneri da essa sostenuti a cagione dell'anomalo andamento del cantiere, riferendosi questa a "fatti continuativi", percepiti i quali si era appunto effettuata l'iscrizione, né quelle afferenti ai maggiori oneri imposti dall'opera di demolizione ed ai maggiori oneri di sicurezza, entrambe rappresentate allorché i fatti ad esse sottese si erano resi percepibili; alla determinazione della penale da ritardo, essendo i lavori rimasti sospesi a seguito di ordine della Capitaneria di Porto cui si era associata la committenza, non essendosi tenuto conto che i lavori erano stati completati per il 92% del previsto e risultando il relativo conteggio affetto da un errore di calcolo; alla liquidazione del danno dovuto per la riassegnazione dell'appalto, essendo essa intervenuta tardivamente e non essendosi tenuto conto dell'entità dei lavori residui. RG 8020/17 Cidonio-Aut. di [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA]. Este s. Marulli 1.3. In replica ai sollevati motivi di gravame la Corte d'Appello si è data cura di osservare, quanto alle ragioni di contestazione declinate con riferimento alla dichiarata risoluzione del contratto per colpa dell'aggiudicatario, che le asserite carenze progettuali non erano sindacabili non essendo stato prodotto in causa il progetto esecutivo delle opere commissionate, sicché non era possibile delibare la legittimità dell'ordine di eseguire la demolizione sino alla profondità di -11 «alla stregua della qualità del progetto»; che non era addebitabile alcuna colpa in capo alla committenza per l'impossibilità di eseguire la demolizione con i mezzi e le modalità organizzative adottate dall'impresa, non essendo contestato «il fatto che il mezzo esecutivo avrebbe dovuto essere scelto dall'impresa esecutrice»; che non era, infine, trascurabile che «la risoluzione del contratto di appalto per inadempimento dell'appaltatrice è stata pronunziata dal Tribunale in considerazione, oltre che della violazione dell'obbligazione di realizzare la resecazione della banchina preesistente sino alla quota di -11, anche per la violazione delle obbligazioni di salpamento, carico e trasporto al sito di trattamento dei materiali di qualsiasi natura, forma e dimensioni di cui agli ordini di servizio n.ri 11, 12 e 13 della Direzione dei lavori e che tale ulteriore inadempimento, obiettivamente grave, non costituisce oggetto di contestazione». Quanto, poi, alla dichiarata tardività delle riserve, ha osservato ancora il decidente che, riguardo alla prima, il motivo risultava «poco perspicuo» non chiarendosi in cosa consistessero i "fatti continuativi" e, comunque, l'allegazione era smentita dal rigetto delle ragioni di inadempimento ascritte alla committenza; riguardo alla seconda, che all'atto della quantificazione del relativo onere osteso nel verbale in data 27.2.2006, «l'impresa si era limitata a contestare genericamente il sovrapprezzo offerto dalla stazione a altante, RG 8020/17 Cidonio-Aut. di [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA]. Marulli senza iscrivere alcuna riserva»; riguardo alla terza, facendo ancora premio le considerazioni svolte in relazione alla prima «in ordine all'esclusione di un inadempimento imputabile alla stazione appaltante». Parimenti inaccoglibili risultavano ancora ad avviso della Corte territoriale le residue doglianze in ordine alla determinazione della penale (non la prima, poiché la sospensione era stata disposta in relazione al mezzo demolitorio, facente ricorso agli esplosivi, che «l'appaltatrice aveva scelto di utilizzare nell'esercizio di una facoltà ad essa contrattualmente riservata, con relativa assunzione del rischio inerente il rilascio delle autorizzazioni prescritte»; non la seconda, non sussistendo «contraddizione» tra il riconoscimento che i lavori erano stati eseguiti nella misura indicata e la condanna al pagamento della penale; non la terza apparendo «corretto il riferimento del primo giudice al valore del contratto quale determinato con il verbale del 27.5.2005 di concordamento dei nuovi e maggiori prezzi») ed in ordine al risarcimento del danno (nessun ritardo al riguardo essendo addebitabile alla committenza poiché non è deducibile in capo alla medesima alcun «concorso di colpa» per non aver tempestivamente bandito, peraltro nell'esercizio della propria insindacabile discrezionalità, la riassegnazione dell'appalto e nessun errore inficiandone la stima dato che la somma a tale riguardo indicata, essendo stata espunta la voce riferita ai costi per le attrezzature, «appare certamente favorevole alla parte appellante che non ha quindi interesse all'impugnazione»). Anzi, con riguardo a tale ultimo profilo trovava accoglimento l'appello incidentale dell'Autorità inteso a contestare il capo della decisione di primo grado nella parte in cui si erano escluse dal computo risarcitorio le spese relative alle attrezzature necessarie per il completamento delle opere, in quanto, ad avviso del primo giudice, non vi era p • . che RG 8020/17 Cidonio-Aut. di [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA]. Esten ulli esse si sarebbero rese effettivamente necessarie, in contrario osservandosi che esse erano state ritenute tali, senza obiezioni di controparte, dal CTU nominato nel corso di quel giudizio. 1.4. Avverso dette statuizioni insorge ora con tredici motivi di ricorso seguito da ricorso la soccombente, alle cui ragioni resistono con controricorso e memoria l'Autorità del [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA], quale successore universale dell'[OSCURATO:PERSONA] di Livorno, e con solo controricorso [OSCURATO:PERSONA]. Non hanno svolto attività processuale i Lloyd's di Londra [OSCURATO:PERSONA] 2. Va previamente rimossa la pregiudiziale in punto di ammissibilità del ricorso sollevata dall'Autorità del [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA], succeduta ex lege nei rapporti che facevano capo all'[OSCURATO:PERSONA] di Livorno, costituitasi nei pregressi gradi merito, sul presupposto della nullità della notifica di esso in quanto, benché la successione avesse preso vigore a far tempo dal 2016, il ricorso era stato notificato all'[OSCURATO:PERSONA] di Livorno, ente estintosi a seguito del fenomeno successorio, e per di più presso il difensore nominato per il giudizio di appello, sebbene per l'estinzione dell'ente conferente il mandato nei confronti di costui avesse cessato ogni efficacia. E' principio, al contrario - che questa Corte ha inteso affermare a maggior tutela del diritto di difesa che impone, a fronte degli eventi in grado di determinare l'interruzione del processo ignoti alle controparti la stabilizzazione della giusta parte processuale nella figura del difensore della parte che già la rappresentava - che «in caso di morte o perdita di capacità della parte costituita a mezzo di procuratore, l'omessa dichiarazione o notificazione del relativo evento ad opera di quest'ultimo comporta, giusta la regola dell'ultrattività del andato RG 8020/17 Cidonio-Aut. di [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA]. Este arulli alla lite, che il difensore continui a rappresentare la parte come se l'evento stesso non si fosse verificato, risultando così stabilizzata la posizione giuridica della parte rappresentata (rispetto alle altre parti ed al giudice) nella fase attiva del rapporto processuale, nonché in quelle successive di sua quiescenza od eventuale riattivazione dovuta alla proposizione dell'impugnazione. Tale posizione è suscettibile di modificazione qualora, nella fase di impugnazione, si costituiscano gli eredi della parte defunta o il rappresentante legale di quella divenuta incapace, ovvero se il suo procuratore, già munito di procura alla lite valida anche per gli ulteriori gradi del processo, dichiari in udienza, o notifichi alle altre parti, l'evento, o se, rimasta la medesima parte contumace, esso sia documentato dall'altra parte o notificato o certificato dall'ufficiale giudiziario ex art. 300, quarto comma, cod. proc. civ.» (Cass., Sez. U, 4/07/2014, n. 15295). Poiché nella specie non consta che l'evento dianzi riferito fosse stato portato a formale conoscenza dell'odierna ricorrente, la notifica del ricorso a cui essa ha provveduto, inoltrando l'atto al procuratore già costituito nel giudizio di appello per l'ente estinto, risulta regolare e non è, pertanto, fonte della nullità eccepita dall'Autorità di sistema, sollevando, di conseguenza, il collegio dal chiedersi se la costituzione di quest'ultima abbia o meno prodotto l'effetto altrimenti sanante da costei negato nella memoria depositata agli atti. 3. Ciò detto, i primi cinque motivi di ricorso attengono alla declaratoria di risoluzione del contratto per inadempimento dell'impresa aggiudicataria pronunciata dal giudice di primo grado e confermata dal giudice d'appello rigettando il primo motivo di gravame. In particolare si allega con il primo motivo di ricorso la violazione dell'art. 2697 cod. civ. poiché il decidente ultimo in grado ha dichiarato la risoluzione del contratto, ascrivendone la responsabilità all'inadempimento della Cidonio, per mezzo di un ragionam e, RG 8020/17 Cidonio-Aut. di [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA]. Estens arulli sottolineando che non era sindacabile la legittimità dell'ordine di variare la profondità della quota di demolizione e che la scelte dei mezzi tecnici al riguardo era compito dell'aggiudicatrice, era volto non già ad evidenziare la fondatezza della domanda accolta, ma l'infondatezza della domanda respinta, quasi che la mancata prova della domanda della Cidonio fosse ragione sufficiente per ritenere dimostrata la domanda dell'Autorità; con il secondo motivo di ricorso si allega la violazione degli artt. 16 e 25 I. 11 febbraio 1994, n. 109 e 35 e 134 d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 poiché il decidente ultimo in grado ha dichiarato la risoluzione del contratto, ascrivendone la responsabilità all'inadempimento della Cidonio sui visti presupposti, sebbene alla stregua delle norme richiamate in rubrica sarebbe stato obbligo della committenza, cui faceva capo la funzione di progettazione, predisporre apposita perizia di variante che tenesse conto della maggiore onerosità dell'intervento demolitorio; con il terzo motivo di ricorso si deduce la nullità dell'impugnata sentenza per vizio di irriducibile contraddittorietà della motivazione poiché il decidente ultimo in grado ha dichiarato la risoluzione del contratto, ascrivendone la responsabilità all'inadempimento della Cidonio sul presupposto in particolare che competesse alla stessa scegliere i mezzi idonei a dare esecuzione alle opere, malgrado si fosse preso atto che i lavori restanti costituissero solo 1 18% dei lavori in appalto e per l'onere che ne sarebbe derivato non si fosse inteso adottare alcuna perizia di variante tecnica e finanziaria; con il quarto motivo di ricorso si denuncia la violazione dell'art. 133 d.P.R. 554/1999 poiché il decidente ultimo in grado ha dichiarato la risoluzione del contratto, ascrivendone la responsabilità all'inadempimento della Cidonio per non aver completato l'appalto scegliendo essa le metodologie più appropriate, quantunque i lavori fossero stati sospesi per iniziativa della committenza e non fossero stati più ripresi; con il quinto motivo di ricorso si lamenta la violazione dell'art. 1655 cod. civ poiché il RG 8020/17 Cidonio-Aut. di [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] decidente ultimo in grado ha dichiarato la risoluzione del contratto, ascrivendone la responsabilità all'inadempimento della Cidonio addossando alla medesima l'obbligo di riprendere i lavori con qualsiasi mezzo ed a qualsiasi costo e così trasformando il contratto di appalto in un contratto aleatorio per non dire in una scommessa. 4. Tutti i sopradetti motivi sono fondati e vanno pertanto accolti, con conseguente cassazione della sentenza impugnata e assorbimento dei restanti motivi di ricorso. Come è noto in tema di risoluzione del contratto, qualora siano dedotte reciproche inadempienze, si impone al giudice che sia investito della relativa domanda di procedere alla valutazione comparativa delle posizioni in gioco al fine di accertare quale sia la violazione più grave. Nel far ciò il giudice della risoluzione deve tenere conto non solo dell'elemento cronologico ma anche degli apporti di causalità e proporzionalità esistenti tra le prestazioni inadempiute e della loro incidenza sulla funzione del contratto, sicché, ove manchi la prova sulla causa effettiva e determinante della risoluzione, entrambe le domande vanno rigettate per insussistenza dei fatti costitutivi delle pretese azionate (Cass., Sez. III, 18/09/2015, n. 18320). 5. Nel caso di specie il giudice d'appello non ha operato una corretta comparazione degli inadempimenti delle parti, poiché a fronte dei comportamenti ritenuti inadempienti dell'impresa appaltatrice, non ha tenuto conto del fatto che la demolizione della banchina era risultata impossibile perché il piede di essa si era «rivelato differente da quello previsto nel progetto per la presenza di materiali di ferro e di una trave che avevano impedito l'impiego dei mezzi ordinari di demolizione». Tale circostanza - allegata dall'impresa e riportata in sentenza (p. 9) - non è stata in alcun modo considerata dalla Corte nel bilanciamento tra gli opposti inadempimenti. La circostanza è, al contrario, di pregnante rilievo poiché è proprio in ragione celle RG 8020/17 Cidonio-Aut. di [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA]. Esteni s. Marulli difficoltà tecniche insorte nel dar compimento ai lavori di demolizione della banchina, sino alla quota indicata dalla direzione dei lavori, che le attività di cantiere vennero sospese. Ora, siccome alla stregua delle norme in materia di appalto di opere pubbliche ed in particolare dell'art. 30, comma 1, d.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, applicabile ratione temporis, la causa di forza maggiore che deve ricorrere per la sospensione dei lavori deve essere di natura "temporanea", ossia destinata ad essere rimossa dalle parti o a cessare entro un termine ragionevole, da determinarsi caso per caso, ne discende che, nel perdurare di essa, oltre detto periodo, trova applicazione l'ordinaria disciplina del codice civile sull'inadempimento delle obbligazioni, dalla quale derivano il diritto dell'appaltatore ad una congrua proroga del termine per l'ultimazione dell'opera ed al rimborso delle maggiori spese sostenute, ovvero operano, in alternativa, i rimedi della risoluzione del contratto per inadempimento della stazione appaltante e del risarcimento del danno subito (Cass. Sez. I, 10/02/2017, n. 3611). 6. Questo induce a far rifluire la vicenda in disamina nel solco della più generale disciplina dell'inadempimento, in relazione alla quale, attesa la reciprocità delle inadempienze che le parti si addebitano vicendevolmente, si dovrà dare applicazione al principio di diritto della valutazione comparativa. 7. Cassata perciò nei limiti dei motivi accolti l'impugnata sentenza, la causa, assorbiti gli altri motivi di ricorso, va rinviata al giudice a quo per un nuovo giudizio. P.Q.M. Accoglie i primi cinque motivi di ricorso e dichiara assorbiti i restanti; cassa l'impugnata sentenza nei limiti dei motivi accolti e rinvia la causa avanti alla Corte d'Appello di Firenze che, in altra RG 8020/17 Cidonio-Aut. di [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:PERSONA]. arulli composizione, provvederà pure alla liquidazione delle spese del presente giudizio. Cosi deciso in Roma nella c