Cassazione n. 25194/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA di MILANOudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del ricorso. , [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il Tribunale di Milano confermava quella del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Monza che aveva applicato la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti di [OSCURATO:PERSONA]. La misura è stata applicata con riferimento ai delitti di tentato omicidio premeditato, detenzione e porto di arma comune da sparo, commessi in concorso con [OSCURATO:PERSONA]; secondo l'imputazione provvisoria, [OSCURATO:PERSONA] era stato il mandante della condotta materialmente posta in essere dal cugino [OSCURATO:PERSONA], che aveva attirato in orario notturno [OSCURATO:PERSONA] in un parco, in una zona isolata, con il pretesto di recarsi insieme a compiere un furto e gli aveva sparato con due o tre colpi con una pistola semiautomatica, provocandogli gravi ferite ad organi vitali. Nei confronti dell'indagato è contestata la recidiva reiterata, specifica e infraquinquennale. Non è in discussione il merito del provvedimento, ma solo la dedotta inefficacia della misura ai sensi dell'art. 309, commi 5 e 10, cod. proc. pen. Il Tribunale richiamava il dettato delle Sezioni Unite n. 19853 del 2002, che aveva distinto, ai fini dell'applicazione dell'art. 309, commi 5 e 10, cod. proc. pen., tra atti di natura processuale che, quando siano poste specifiche questioni di validità del provvedimento impugnato, possono essere prodotti o acquisiti indipendentemente dall'osservanza del termine perentorio indicato dall'art. 309 comma 5 cod. proc. pen., e atti a contenuto sostanziale con valore probatorio, che hanno diretto rilievo ai fini del merito della questione cautelare, ricollegando la sanzione prevista dal comma 10 del citato articolo alla omessa trasmissione dei soli atti appartenenti alla seconda categoria che siano stati effettivamente utilizzati dal giudice a fondamento del provvedimento coercitivo (Sez. U, n. 19853 del 27/03/2002, Mohamed, Rv. 221393); richiamava, inoltre, la giurisprudenza successiva che aveva affermato che, se i decreti autorizzativi delle intercettazioni telefoniche non siano allegati alla richiesta del P.M., la successiva omessa trasmissione degli stessi al Tribunale del riesame a seguito di impugnazione del provvedimento coercitivo non determina l'inutilizzabilità, né la nullità assoluta ed insanabile delle intercettazioni, salvo che la difesa dell'indagato abbia presentato specifica e tempestiva richiesta di acquisizione, e la stessa o il giudice non siano stati in condizione di effettuare un efficace controllo di legittimità (Sez. 6, n. 7521 del 24/01/2013, Cerbasio, Rv. 254586). L'ordinanza sottolineava che i decreti autorizzativi delle intercettazioni erano stati acquisiti su richiesta della difesa il 12 novembre 2021 e che l'udienza era stata rinviata al 16 novembre 2021 per permettere alla difesa di prenderne visione. Analogamente, non sussisteva l'inefficacia della misura in conseguenza della mancata trasmissione del file audio di una intercettazione ambientale ritenuta decisiva: il file audio era stato tempestivamente messo a disposizione della difesa dalla Procura della Repubblica: l'accesso ad esso era stato tempestivamente autorizzato dal Pubblico Ministero e l'Ufficio si era tempestivamente rapportato con la difesa per permettere l'ascolto negli uffici della Procura della Repubblica di Monza. Di conseguenza, non poteva essere eccepita l'inefficacia della misura. Il Pubblico Ministero aveva depositato, all'udienza del 16 novembre 2021, un supporto DVD contenente le tracce audio/video della conversazione intercettata, permettendo al Tribunale di ascoltarlo. 2. Ricorre per cassazione il difensore di [OSCURATO:PERSONA], deducendo violazione dell'art. 309, commi 5 e 101cod. proc. pen. e vizio di motivazione. Il Pubblico Ministero aveva trasmesso tardivamente i decreti autorizzativi delle intercettazioni e il supporto audio di una conversazione oggetto di intercettazione ambientale, ritenuta elemento decisivo. Gli atti processuali avrebbero dovuto essere trasmessi dal Pubblico Ministero entro 1'11 novembre 2021; la difesa aveva eccepito la mancata trasmissione all'udienza del 15 novembre 2021, dopo avere verificato la mancanza di quegli atti in un accesso alla Cancelleria del Tribunale del riesame eseguito il 12/11/2021; il Tribunale del riesame aveva dato atto che tali atti erano pervenuti il 12/11/2021; tuttavia, la trasmissione era stata operata alle 15'09, quindi in un orario in cui la Cancelleria era chiusa. All'udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il Pubblico Ministero aveva depositato il supporto DVD contenente la registrazione audio della conversazione intercettata: deposito intervenuto 10 giorni dopo il deposito della richiesta di riesame. L'ordinanza aveva utilizzato tale registrazione. Si era verificata, quindi, la perdita di efficacia della misura cautelare ai sensi dell'art. 309, commi 5 e 19, cod. proc. pen. in conseguenza della tardiva trasmissione degli atti da parte del Pubblico Ministero. Il ricorrente conclude per l'annullamento dell'ordinanza impugnata e per l'immediata scarcerazione dell'indagato. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è infondato e deve essere rigettato. 1. Il ricorrente sembra disinteressarsi della motivazione dell'ordinanza impugnata sulla questione di diritto oggetto del ricorso e ripropone l'eccezione di inefficacia della misura cautelare per mancato rispetto del termine di cui all'art. 309, comma 5, cod. proc. pen. Tuttavia, si deve rilevare, in primo luogo, che il ricorrente non deduce, né dimostra, che i decreti autorizzativi delle intercettazioni svolte nel corso delle indagini preliminari fossero stati trasmessi al Giudice per le indagini preliminari all'atto della richiesta della misura cautelare: eppure, l'art. 309, comma 5, cod. proc. pen. stabilisce che, entro il quinto giorno, devono essere trasmessi al Tribunale del riesame "gli atti presentati a norma dell'art. 291, comma 1". La costante giurisprudenza di legittimità ribadisce che l'obbligo di trasmissione al Tribunale del riesame riguarda solo gli atti che il Pubblico ministero ha selezionato per sostenere la sua richiesta, oltre che gli elementi a favore dell'indagato, mentre nessun onere sussiste di trasmettere tutto il contenuto del fascicolo processuale (da ultimo, Sez. 4, n. 5981 del 17/10/2019, dep. 2020, Monaco, Rv. 278436). 2. In ogni caso, proprio con riferimento ai decreti autorizzativi delle intercettazioni, è stato più volte ribadito che la mancata allegazione, da parte del P.M., dei decreti autorizzativi a corredo della richiesta di applicazione di misure cautelari e la successiva omessa trasmissione degli stessi al Tribunale del riesame a seguito di impugnazione del provvedimento coercitivo, non determinano né l'inefficacia della misura né l'inutilizzabilità delle intercettazioni, ma obbligano il Tribunale ad acquisire d'ufficio tali decreti ove la parte ne faccia richiesta (Sez. 1, n. 823 del 11/10/2016, dep. 2017, Fiammetta, Rv. 269291). Esattamente il Tribunale del riesame ha richiamato il dettato delle Sezioni Unite, che avevano distinto, ai fini dell'applicazione dell'art. 309, commi 5 e 10, cod. proc. pen., tra atti di natura processuale che, quando siano poste specifiche questioni di validità del provvedimento impugnato, possono essere prodotti o acquisiti indipendentemente dall'osservanza del termine perentorio indicato dall'art. 309 comma 5 cod. proc. pen., e atti a contenuto sostanziale con valore probatorio, che hanno diretto rilievo ai fini del merito della questione cautelare, ricollegando la sanzione prevista dal comma 10 del citato articolo alla omessa trasmissione dei soli atti appartenenti alla seconda categoria che siano stati effettivamente utilizzati dal giudice a fondamento del provvedimento coercitivo (Sez. U, n. 19853 del 27/03/2002, Mohamed, Rv. 221393), nonché la giurisprudenza successiva che aveva affermato che, se i decreti autorizzativi delle intercettazioni telefoniche non siano allegati alla richiesta del P.M., la successiva omessa trasmissione degli stessi al Tribunale del riesame a seguito di impugnazione del provvedimento coercitivo non determina l'inutilizzabilità, né la nullità assoluta ed insanabile delle intercettazioni, salvo che la difesa dell'indagato abbia presentato specifica e tempestiva richiesta di acquisizione, e la stessa o il giudice non siano stati in condizione di effettuare un efficace controllo di legittimità (Sez. 6, n. 7521 del 24/01/2013, Cerbasio, Rv. 254586). 3. Quanto, poi, al file audio depositato dal Pubblico Ministero all'udienza del 16 novembre 2021, ancora una volta non vi è prova che lo stesso fosse stato trasmesso al Giudice per le indagini preliminari all'atto della richiesta di applicazione della misura cautelare: al contrario, sulla base della disciplina degli artt. 268 e 269 cod. proc. pen., si può ritenere il contrario, le norme prevedendo la facoltà di accesso del giudice per le indagini preliminari e delle parti all'archivio tenuto e gestito dalla Procura della Repubblica. Nel caso di specie, come ricostruito dall'ordinanza impugnata, la Procura della Repubblica di Monza aveva prontamente messo a disposizione della difesa dell'indagato i files audio e il difensore aveva provveduto ad ascoltare le conversazioni che le interessavano. In definitiva, il deposito da parte del Pubblico Ministero del DVD contenente il file audio non costituiva adempimento necessitato e che avrebbe dovuto essere compiuto nel termine di cui all'art. 309, comma 5, cod. proc. pen., ma attività agevolativa della valutazione del Tribunale del riesame, per rendere possibile ai componenti del Collegio l'ascolto che il Pubblico Ministero e la difesa avevano già compiuto. Non ricorre, quindi, l'ipotesi evocata dal ricorrente: l'omessa consegna da parte del pubblico ministero dei file audio delle registrazioni di conversazioni intercettate, utilizzate per l'emissione dell'ordinanza cautelare, determina l'inutilizzabilità a fini cautelari di tali conversazioni nel caso in cui, pur in mancanza di formule sacramentali nella richiesta di accesso, sussistano elementi, desumibili dal suo contenuto o dal comportamento del difensore, da cui desumere inequivocabilmente la riferibilità di detta richiesta al soddisfacimento di esigenze correlate allo stato custodiale dell'indagato (Sez. 6, n. 32391 del 22/05/2019, Rugnetta, Rv. 276476); nel caso di specie, al contrario, l'accesso è stato pienamente garantito. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. M