Cassazione n. 17804/2024

la seguente ORDINANZA sul ricorso 8023-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 9, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro I.N.P.S. - [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 29, presso l’[OSCURATO:PERSONA] dell’Istituto, rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 897/2017 della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, depositata il 06/11/2017 R.G.N. Oggetto Pubblico impiego – Conferimento incarico dirigenziale ex art. 3, co. 8, d.lgs. n. 502/2002 - T.F.S. -Base di calcolo - Retribuzione di inquadramento R.G.N.8023/2018 CC 17/04/2024 RGN 8023/2018 Pag.966/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 17/04/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 897/2017 depositata il 6 novembre 2017, la Corte d’appello di Firenze, nella regolare costituzione dell’appellata INPS, ha respinto l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale di Lucca n. 354/2016. 2. [OSCURATO:PERSONA], già dipendente della AUSL di Lucca con la qualifica di dirigente medico, collocato in aspettativa senza retribuzione dal 20/6/2007 al giugno 2012 per il conferimento dell’incarico (privatistico, ex art. 12 della Legge n. 219 del 2005) di Direttore del [OSCURATO:PERSONA] con contratto quinquennale stipulato con il Ministero della Salute, incarico che, alla scadenza, gli era stato rinnovato per un ulteriore quinquennio ed era cessato anticipatamente nell’ottobre 2012, per quiescenza, aveva agito in giudizio deducendo che, mentre il trattamento pensionistico era stato correttamente determinato con riferimento al trattamento economico che gli era stato corrisposto per l’incarico Direzionale, il trattamento di fine servizio gli era stato illegittimamente calcolato sulla base del trattamento retributivo “virtuale” che avrebbe ricevuto quale dirigente medico se non ci fosse stata l’aspettativa, senza tener conto di quanto percepito per l’incarico direttoriale. 3. Il Tribunale di Lucca aveva respinto la domanda e RGN 8023/2018 Pag.la decisione era stata confermata dalla Corte d’appello di Firenze. 4. La Corte territoriale richiamava la disciplina di cui alla legge n. 152/1968. Evidenziava che gli artt. 4 e 11 non consentivano di ritenere fondata la prospettazione attorea in quanto l’indennità di premio di servizio è commisurata alla “retribuzione contributiva” le cui voci sono tassative. Escludeva che l’art. 3-bis, comma 8, poi art. 3-bis, comma 11, del d.lgs. n. 502/1992 consentisse di includere il compenso derivante dal contratto privatistico quale dirigente del [OSCURATO:PERSONA], trattandosi di disposizione relativa alle sole tre nomine quale direttore generale, direttore amministrativo, direttore sanitario e richiamava Corte cost. n. 119/2012 che aveva escluso una irragionevole differenza di trattamento previdenziale in riferimento alla prevista determinata categoria di soggetti. Assumeva che il richiamo da parte della legge n. 219/2005 alla disciplina di cui al d.lgs. n. 502/1992 non poteva valere come estensione generalizzata di ogni aspetto della disciplina e che, nello specifico, la disposizione di cui all’art. 3-bis citato era del tutto speciale. Riteneva che non fosse applicabile l’art. 19, comma 2, d.lgs. n. 165/2001, non essendo il Grazzini dipendente di amministrazione statale. 5. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre [OSCURATO:PERSONA] con quattro motivi di ricorso. 6. L’INPS ha resistito con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] 8023/2018 Pag.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 12 della legge n. 219/2005 in cui è stata ritenuta la inapplicabilità al Direttore del [OSCURATO:PERSONA] dell’art. 3-bis, comma 11, del d.lgs. n. 502/1992 s.m.i. nonché per violazione dell’art. 12 cod. civ. in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ. 2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 4 e 11 della legge n. 152/1968 con riferimento dell’art. 3-bis, comma 11, del d.lgs. n. 502/1992 s.m.i. nonché per violazione dell’art. 12 cod. civ. in relazione all’art. 360, n. 3, cod. proc. civ. 3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia nullità della sentenza, ex art. 360, n. 4, cod. proc. civ., per violazione dell’art. 132, n. 4, cod. proc. civ. in relazione alla mancata applicazione dell’art. 31 della legge n. 300 del 1970 nell’indirizzo della Coste cost. sent. n. 351/2010 e n. 119/2012. 4. Con il quarto motivo il ricorrente denuncia nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 19, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001 a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 138/2011 conv. in legge n. 148/2011 in relazione a quanto disposto dall’art. 1 di detto d.lgs. e all’indirizzo della Corte cost. nella sentenza n. 118/2012 in relazione all’art. 360 n. 3 cod. proc. civ. 5. Le censure del ricorrente si fondano essenzialmente sull’espresso rinvio effettuato dall’art. 12 della legge n. 219 del 2005, che disciplina il rapporto di lavoro del Direttore del [OSCURATO:PERSONA], all’art 3 del d.lgs. n. 502 del 1992 (oggi 3-bis, comma 11, del d.lgs. n. 229 del 1999) il quale dispone, per i RGN 8023/2018 Pag.lavoratori dipendenti chiamati agli incarichi direzionali di vertice delle Aziende USL, oltre al collocamento in aspettativa senza assegni e alla conservazione del posto, che «... Le amministrazioni di appartenenza provvedono ad effettuare il versamento dei contributi previdenziali e assistenziali compresivi delle quote a carico del dipendente, calcolati sul trattamento economico corrisposto per l’incarico conferito…». Sostiene il ricorrente che in presenza di tale chiaro disposto legislativo non vi è ragione per escludere che la liquidazione del trattamento di IPS debba essere parametrata ai contributi reali versati a tale titolo, come appunto avviene per i [OSCURATO:PERSONA], Amministrativi e Sanitari delle [OSCURATO:PERSONA], dopo il riconoscimento operato a loro favore dalla Corte Costituzionale con le sentenze n. 351 del 2010 e n. 119 del 2012. 5. Èfondato il primo motivo. L’art. 12 della legge n. 219/2005 così testualmente prevede: «1. [OSCURATO:PERSONA] della salute, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, provvede con proprio decreto, adottato sentita la Consulta e previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, all’istituzione, presso l’Istituto superiore di sanità, di una apposita struttura, denominata Centro nazionale sangue, finalizzata al raggiungimento degli obiettivi di autosufficienza nazionale ed al supporto per il coordinamento delle attività trasfusionali sul territorio nazionale. 2. Per l’attività del Centro di cui al comma 1 viene istituito un Comitato direttivo composto: dal presidente dell’ Istituto RGN 8023/2018 Pag.superiore di sanità, da un direttore nominato dal Ministro della salute; [ …].3. Il direttore di cui al comma 2 è scelto tra i dirigenti medici di ricerca dell’Istituto superiore di sanità ovvero tra i medici, non dipendenti dall’Istituto, in possesso di comprovata esperienza in materia gestionale-organizzativa e trasfusionale ed è assunto con contratto di diritto privato di durata quinquennale. Al rapporto contrattuale si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni previste dall’articolo 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni». Nel testo originario l’art. 3 del d.lgs. n. 502/1992 disciplinava anche gli incarichi apicali delle ASL e prevedeva, al comma 8: «Per i pubblici dipendenti la nomina a direttore generale, direttore amministrativo e direttore sanitario determina il collocamento in aspettativa senza assegni; il periodo di aspettativa è utile ai fini del trattamento di quiescenza e di previdenza e dell’anzianità di servizio. Le amministrazioni di appartenenza provvedono ad effettuare il versamento dei relativi contributi, comprensivi delle quote a carico del dipendente, nonchè dei contributi assistenziali, calcolati sul trattamento stipendiale spettante al medesimo ed a richiedere il rimborso del correlativo onere alle unità sanitarie locali interessate, le quali procedono al recupero delle quote a carico dall’interessato. Qualora il direttore generale, il direttore sanitario ed il direttore amministrativo siano dipendenti privati sono collocati in aspettativa senza assegni con diritto al mantenimento del posto». Questa disposizione è stata poi trasfusa nell’art. 3- RGN 8023/2018 Pag.bis (inserito dal d.lgs. 229/1999) che al momento dell’entrata in vigore della legge del 2005 così disponeva, quanto alla questione qui di interesse: «11. La nomina a direttore generale, amministrativo e sanitario determina per i lavoratori dipendenti il collocamento in aspettativa senza assegni e il diritto al mantenimento del posto. L’aspettativa è concessa entro sessanta giorni dalla richiesta. Il periodo di aspettativa è utile ai fini del trattamento di quiescenza e di previdenza. Le amministrazioni di appartenenza provvedono ad effettuare il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali comprensivi delle quote a carico del dipendente, calcolati sul trattamento economico corrisposto per l’incarico conferito nei limiti dei massimali di cui all’art. 3, comma 7, del decreto legislativo 24 aprile 1997, n. 181, e a richiedere il rimborso di tutto l’onere da esse complessivamente sostenuto all’unità sanitaria locale o all’azienda ospedaliera interessata, la quale procede al recupero della quota a carico dell’interessato». L’interpretazione di tale ultima disposizione è stata di recente offerta da Cass. n. 36055/2023 che ha affermato il seguente principio di diritto: “in tema di indennità premio di fine servizio in favore dei direttori generali, amministrativi e sanitari delle aziende sanitarie pubbliche, il calcolo del trattamento va svolto sulla base della retribuzione in concreto corrisposta, nei limiti del massimale stabilito di cui al combinato disposto dell’art. 3-bis, comma 11, d.lgs. 502/1992 e dell’art. 3, comma 7, del d.lgs. 24 aprile 1997, n. 181, da intendersi come importo massimo da considerare nella base di calcolo di RGN 8023/2018 Pag.cui all’art. 4, co. 1, L. 152/1968 e non come limite assoluto in numerario”. Vi è, dunque, una correlazione tra retribuzione corrisposta e soggetta a contribuzione e calcolo del trattamento previdenziale. Si aggiunga che il rinvio contenuto nella legge del 2005 è all’intera disciplina concernente i dirigenti apicali delle ASL (la previsione di cui all’ultima parte del comma 2 dell’ art. 12 della legge n. 219/2005 « Al rapporto contrattuale si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni previste dall’articolo 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni» è da intendersi quale “rinvio mobile”). Ed allora, anche se nel 2005 il richiamato art. 3 del d.lgs. n. 502/1992 non conteneva più disposizioni sul rapporto contrattuale, ciò dipendeva dall’introduzione dell’art. 3-bis ad opera del d.lgs. n. 229/1999 che, pertanto doveva ritenersi egualmente ricompreso nel rinvio. Né, del resto, si ravvisa una qualche incompatibilità (che invece c’è per quanto riguarda le disposizioni contenuto nell’art. 3-bis che attengono alle modalità di svolgimento del rapporto) rispetto al trattamento previdenziale connesso all’incarico. Occorre richiamare, ancorché con riferimento ad altra disposizione che però operava il medesimo rinvio, Cass. n. 29408/2018. In tale pronuncia è stato evidenziato che la misura dell’indennità premio di fine servizio, dovuta al dipendente, si determina in relazione al trattamento retributivo di cui all’art. 4 della legge n. 152/1968, fruito dal dipendente in relazione all’incarico, nei limiti del RGN 8023/2018 Pag.massimale di cui all’art. 3, comma 7, del d.lgs. 181/1997 (che lì veniva in rilievo) e che nessuna rilevanza è possibile attribuire alla natura del rapporto di lavoro che si instaura con l’azienda sanitaria a seguito del conferimento della nomina a direttore generale (ovvero amministrativo o sanitario), qualificato esplicitamente dal legislatore come autonomo e di diritto privato, atteso che la disciplina speciale stabilisce la permanenza del rapporto di lavoro dipendente (a mezzo dell’istituto dell’aspettativa senza assegni) e obbliga il datore di lavoro al pagamento dei contributi da calcolare sul trattamento economico che il dipendente riceve in conseguenza dell’incarico di direttore. I contributi, dunque, sono pagati in relazione al rapporto di lavoro subordinato e si considera retribuzione figurativa quella parametrata al compenso collegato alla carica, mentre il debitore è identificato nel datore di lavoro, ancorché gli venga attribuito il diritto al rimborso nei confronti nel soggetto che utilizza la prestazione durante il periodo di aspettativa. Si aggiunga che la Corte costituzionale, nella sentenza n. 119/2012, esaminando le poste questioni di legittimità costituzionale dell’art. 3-bis, comma 8, del d.lgs. n. 502 del 1992, ha escluso, con riguardoal rapporto di lavoro del direttore generale, del direttore amministrativo e del direttore sanitario di USL regolato da contratto di durata non inferiore a tre anni e non superiore a cinque, rinnovabile, non solo la sussistenza di una particolare situazione di irragionevole privilegio per i soggetti in questione rispetto alla generalità dei dipendenti pubblici ma anche ogni violazione del RGN 8023/2018 Pag.principio di solidarietà sociale di cui agli artt. 2 e 38 Cost. [OSCURATO:PERSONA] delle leggi ha anche evidenziato che sono da escludere effetti iniqui e ingiustificatamente gravosi per la finanza pubblica; ha a tal fine richiamato l’art. 19, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, come modificato dal comma 32 dell’art. 1 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge n. 148/2011 il quale ha stabilito che: «ai fini della liquidazione del trattamento di fine servizio, comunque denominato, [...], l’ultimo stipendio va individuato nell’ultima retribuzione percepita prima del conferimento dell’incarico avente durata inferiore a tre anni». Poiché gli incarichi dirigenziali, secondo la medesima disposizione, non possono durare meno di tre anni, salvo che coincidano con il conseguimento del limite di età per il collocamento a riposo dell’interessato, si deduce che il legislatore ha voluto evitare che il conferimento di un incarico direttivo possa determinare un trattamento di fine rapporto correlato quantitativamente alla maggiore retribuzione percepita dal soggetto incaricato, ma solo nell’ipotesi che l’incarico stesso, eccezionalmente, sia di durata inferiore a tre anni. Viene così neutralizzata, secondo il Giudice delle leggi, l’efficacia sull’indennità premio di fine rapporto di un incarico di troppo breve durata, che potrebbe essere stato conferito e assunto solo o prevalentemente in vista della fruizione di un maggior beneficio in sede di determinazione della suddetta indennità. Dalla citata disposizione si deduce pure, a contrario, che nell’ipotesi di incarico avente normalmente una durata da tre a RGN 8023/2018 Pag.cinque anni, il calcolo dell’indennità viene effettuato secondo il criterio generale previsto dalle norme vigenti, che lo agganciano all’ultima retribuzione annua percepita. Sempre il Giudice delle leggi, nella sentenza n. 351/2010, ha evidenziato che “l’individuazione della base di calcolo nella retribuzionegoduta per l’incarico di direttore generale, amministrativo e sanitario di azienda sanitaria, e non invece sul compenso ‘virtuale’ legato all’ultimaprestazione lavorativa effettuata presso l’ente di provenienza, è stata operata dal legislatore delegato scegliendo uno dei mezzi possibili per realizzare quell’unificazione delle tutele imposta dalla legge di delega”. 6. Da tanto consegue che va accolto il primo motivo, assorbiti gli altri. La sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto con rinvio alla Corte d’appello di Firenze che, in diversa composizione, procederà ad un nuovo esame e provvederà anche in ordine alle spese del presen