Cassazione n. 33242/2022

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 5469-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende giusta procura a margine del ricorso; Ric. 2022 n. 05469 sez. SU -ud. 25-10-2022 -2- -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce alla memoria di costituzione; -resistente - per regolamento preventivo di giurisdizione nel giudizio pendente dinanzi al TRIBUNALE di TARANTO; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] PAOLA D’[OSCURATO:PERSONA], la quale chiede che la Corte di Cassazione a Sezioni Unite voglia affermare la giurisdizione del Giudice amministrativo; lette le memorie depositate dalle parti; [OSCURATO:PERSONA] E DIRITTO DELLA DECISIONE 1. Il 12 novembre 1976 [OSCURATO:PERSONA] stipulava con Ferrovie del [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., poi divenuta Ferrovie del [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. – [OSCURATO:PERSONA] dello Stato Italiane (“Ferrovie”), una convenzione (riproduttiva del contenuto di una preesistente convenzione del 1966) relativa alla costituzione di un passaggio a livello con diritto di attraversamento dei binari ferroviari in modo da connettere due fondi del Conserva all’altezza del Km. 74+892 della linea [OSCURATO:PERSONA] – Taranto (“Conve nzione”). Il passaggio a Ric. 2022 n. 05469 sez. SU -ud. 25-10-2022 -3- livello avrebbe dovuto essere protetto da cancelli muniti di lucchetti, e avrebbe dovuto essere mantenuto chiuso ed in buone condizioni dal Conserva. Quest’ultimo, infine, era obbligato ad esercitare il proprio diritto di attraversamento in modo rapido ed a mantenere chiuso il passaggio in ogni altra occasione. 2. Con provvedimento del 4 dicembre 2019 Pt/N19/448 (contestato dal Conserva con nota PEC del 7 gennaio 2020) le Ferrovie revocavano la convenzione. A fondamento della revoca le Ferrovie invocavano che, nella vigenza del D.Lgs. 112/2015, così come attuato dal D.M. del 5 agosto 2016, esse sarebbero state tenute ad applicare le disposizioni dell’Agenzia Nazionale per la [OSCURATO:PERSONA] (ANSF). In particolare, le misure applicate al passaggio a livello tra i fondi del Conserva non risultavano essere state rispettate, determinando “condizioni di grave rischio per la sicurezza ferroviaria” (provvedimento di revoca del 4 dicembre 2019, p. 2). Peraltro, le Ferrovie evidenziavano che i fondi interessati non risultavano interclusi grazie a percorsi viari alternativi, così assicurandone l’accessibilità. Conseguentemente, tra il 3 e il 4 luglio 2020, le Ferrovie provvedevano a sigillare il passaggio a livello con una barra di ferro, determinandone pertanto l’inutilizzabilità. Il contenuto del provvedimento era poi reiterato nella comunicazione Prot. B.U.E.I.\ING\500 dell’8 luglio 2020, in riscontro alla PEC di contestazione del Conserva del giorno precedente. Ric. 2022 n. 05469 sez. SU -ud. 25-10-2022 -4- 3. [OSCURATO:PERSONA] ad iva pertanto il Tribunale di Taranto lamentando lo spoglio da parte delle Ferrovie in assenza di titoli che lo giustificassero e contro l’espressa volontà del proprietario. La tutela era concessa nella fase interdittale con ordinanza del giudice designato, ma, il Collegio, in sede di reclamo, revocava il provvedimento, affermando la carenza di giurisdizione del Giudice ordinario in favore di quello amministrativo. Promosso successivamente dal ricorrente – ex art. 703, quarto comma, c.p.c. – il giudizio di merito possessorio, questo era incardinato subR.G. n. 4023/2020. [OSCURATO:PERSONA], costituitesi, ribadito il difetto di giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA], hanno proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito ed ha svolto difese mediante memoria. La Procura Generale formulava le proprie osservazioni, concludendo come in epigrafe. 4. Il ricorso delle Ferrovie si fonda sul presupposto che la Convenzione sopra richiamata fosse l’unico titolo in forza del quale il Conserva potesse utilizzare il passaggio a livello in contesa. Il titolo del Conserva, pertanto avrebbe trovato fonte in un provvedimento amministrativo e, conseguentemente, identica natura avrebbe assunto il provvedimento con il quale è stata disposta la sua revoca. Pertanto, il privato avrebbe dovuto, al più, adire il Giudice amministrativo al fine di Ric. 2022 n. 05469 sez. SU -ud. 25-10-2022 -5- ottenere tutela delle proprie ragioni denunciando l’illegittimità di tale provvedimento. Evidenzia altresì che le competenze amministrative in materia prevista dal D.P.R. n. 753/1980 sono state trasferite ai singoli enti gestori delle reti ferroviarie, tra i quali rientrano anche le Ferrovie. In breve, non può dubitarsi che tali poteri – incluso quello invocato a giustificazione della revoca de qua – vengano esercitati dalle Ferrovie “in ragione dei poteri pubblicistici all[e] stess[e] conferiti dalla legge” (ricorso delle Ferrovie, p. 10). Il ricorso, indipendentemente dai numerosi accenni al merito della legittimità del provvedimento di revoca, sostiene dunque la sussistenza della giurisdizione amministrativa in quanto la controversia dipende dall’esercizio di pubblici poteri. A suffragio, vengono invocati numerosi precedenti, anche riferiti all’esperimento di azioni possessorie contro la Pubblica amministrazione, secondo i quali la giurisdizione ordinaria potrebbe sussistere soltanto ove lo spoglio non si ricolleghi all’esercizio di alcun potere amministrativo (circostanza, secondo le Ferrovie, non verificatasi nella vicenda). Inoltre, secondo le Ferrovie, il Conserva non avrebbe mai fornito prova di un titolo legittimante l’attraversamento del passaggio a livello anteriore alla Convenzione, né tantomeno poteva aver usucapito un diritto di servitù di passaggio o qualsiasi altro diritto reale di godimento. La società conclude riaffermando la legittimità nel merito del proprio agire, domandando che venga dichiarato il difetto di Ric. 2022 n. 05469 sez. SU -ud. 25-10-2022 -6- giurisdizione del Giudice ordinario in favore di quella del Giudice amministrativo. Ha depositato poi memorie in prossimità dell’udienza. 5.[OSCURATO:PERSONA], nella propria memoria, ha articolato molteplici contestazioni, ed in primo luogo ha sostenuto che l’attraversamento del passaggio a livello era un suo diritto e che il testo della Convenzione (contenente molteplici riferimenti all’“uso” del passaggio livello e alla sua preesistenza alla stessa) ne avrebbe dato chiara conferma. A sostegno è invocata giurisprudenza a favore della tesi per cui il titolare di un passaggio a livello privato – come nel caso di specie –gode di un vero e proprio diritto sul medesimo. In secondo luogo, e conseguentemente, invoca un’errata qualificazione del petitum sostanziale da parte delle Ferrovie. Infatti, la domanda del Conserva avrebbe avuto una causa petendi incardinata sulla tutela di un diritto soggettivo e pertanto, in ossequio alla pacifica giurisprudenza circa il criterio di riparto tra le giurisdizioni civile e amministrativa, la giurisdizione è di spettanza dell’[OSCURATO:PERSONA] ordinaria. Un terzo ed ultimo argomento, corollario dei precedenti, verte sulla carenza assoluta di potere, nel caso di specie, delle Ferrovie, che avrebbero esercitato un potere autoritativo inesistente nell’ordinamento. Agendo in carenza assoluta di potere, le società ricorrente avrebbe ingiustificatamente compresso un diritto soggettivo, legittimando così la tutela del Giudice ordinario. Ric. 2022 n. 05469 sez. SU -ud. 25-10-2022 -7- Conserva conclude domandando a qu esta Corte di dichiarare la giurisdizione del Giudice ordinario. Le conclusioni sono poi riepilogate nella memoria depositata in prossimità dell’udienza. 5. Il Procuratore Generale evidenzia, in primo luogo, l’ammissibilità del ricorso: infatti, la pronuncia sulla giurisdizione adottata in sede di reclamo cautelare dal collegio del Tribunale di Taranto non può considerarsi pronuncia di merito ai fini dell’art. 41 c.p.c. In secondo luogo, invoca l’accoglimento della tesi della società alla luce di una corretta applicazione del criterio del petitum sostanziale. Nel caso di specie, infatti, lo spoglio che avrebbe patito il Conserva avrebbe inciso su una posizione giuridica trovante fonte e legittimità in un atto (la Convenzione) di natura concessoria, nel quale confluivano interessi privati e pubblici assieme. Oltretutto, anche la Procura Generale richiama la citata giurisprudenza in materia di tutela possessoria contro la [OSCURATO:PERSONA], per la quale la giurisdizione del giudice speciale sussiste ove il comportamento della [OSCURATO:PERSONA] trovi giustificazione in un provvedimento amministrativo: circostanza verificatasi nel caso di specie giusta la presenza della Convenzione – ritenuta avere natura amministrativa – e dell’adozione del provvedimento di revoca. 6. Preliminarmente, occorre rilevare che il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione – come sottolineato anche dal Procuratore Generale –è ammissibile. Ric. 2022 n. 05469 sez. SU -ud. 25-10-2022 -8- Infatti, la causa non può considerarsi decisa nel merito – ai fini dell’art. 41, primo comma, c.p.c. – laddove vi siano state esclusivamente pronunce cautelari ovvero interdittali (nel caso di giudizio possessorio): pertanto, ove la controversia prosegua nel merito, il regolamento preventivo di giurisdizione è certamente proponibile. Del resto, “l'ammissibilità del regolamento preventivo non è esclusa dalla decisione del giudice amministrativo in sede cautelare, atteso che il provvedimento cautelare in corso di causa non costituisce sentenza, neppure quando risolva contestualmente la questione di giurisdizione, tranne che la questione medesima sia stata riferita al solo procedimento cautelare e il regolamento sia stato proposto per ragioni che attengono ad esso in via esclusiva” (Cass. S.U. n. 8774/2021; v. anche Cass. S.U. n. 25840/2016 e Cass. S.U. n. 14041/2014). Con specifico riferimento al giudizio possessorio, è stato altresì affermato che è ammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione proposto nel corso del procedimento possessorio, ancorché, nella fase sommaria o in sede di reclamo, sia stata risolta, in senso affermativo o negativo, una questione attinente alla giurisdizione, trattandosi di provvedimento che mantiene carattere di provvisorietà ed essendo comunque possibile richiedere la prosecuzione del giudizio, ai sensi dell'art 703, comma 4, c. p.c., per la rivalutazione della stessa questione. In difetto, tuttavia, di istanza di parte per la fissazione del giudizio di merito, non è Ric. 2022 n. 05469 sez. SU -ud. 25-10-2022 -9- proponibile il ricorso ex art. 41 c.p.c., in quanto l'interesse a promuovere l'accertamento sulla giurisdizione postula necessariamente la pendenza di un processo (Cass. S.U. n. 15155/2015; conf. Cass. S.U. n. 5055/2004). Il ricorso è pertanto ammissibile. 7. Quanto alla giurisdizione deve essere affermata quella del Giudice amministrativo. È, infatti, consolidato orientamento giurisprudenziale, in materia di riparto tra giurisdizioni, quello per cui la tutela possessoria contro atti della [OSCURATO:PERSONA] possa essere richiesta al Giudice ordinario ove la condotta della [OSCURATO:PERSONA] non sia ricollegabile ad un provvedimento amministrativo, cosicché essa abbia agito in via di mero fatto realizzando una attività meramente materiale. Ove invece il comportamento dell’Amministrazione sia ricollegabile a un formale provvedimento, la giurisdizione dovrà essere incardinata innanzi al Giudice amministrativo, indipendentemente dalla legittimità o meno del provvedimento ovvero dal corretto esercizio del potere autoritativo. “Le azioni possessorie nei confronti della pubblica amministrazione sono esperibili davanti al giudice ordinario solo quando il comportamento della medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell'ambito e nell'esercizio dei poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti (di fronte ai quali le posizioni soggettive del privato hanno natura non di diritto soggettivo, Ric. 2022 n. 05469 sez. SU -ud. 25-10-2022 -10- bensì di interesse legittimo, tutelabile, quindi, davanti al giudice amministrativo), ma si concreti e si risolva in una mera attività materiale, disancorata e non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali, mentre, ove dette azioni siano proposte in relazione a comportamenti attuati in esecuzione di poteri pubblici o comunque di atti amministrativi, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.(In applicazione di tale principio, la S.C. ha affermato la giurisdizione del g.a. in relazione ad una domanda di reintegra proposta nei confronti di un Comune che aveva ripreso il possesso di aree portuali in forza di provvedimenti di decadenza da concessioni marittime demaniali, specificamente richiamati in una scrittura privata, stipulata con l'occupante, di fissazione della data di restituzione delle aree)” (Cass. S.U. n. 29087/2019, conformemente a numerose altre, tra cui Cass. S.U. n. 32364/2018, Cass. S.U. n. 10285/2012). Il principio de quo, peraltro, è stato espresso da queste stesse Sezioni Unite anche in relazione a casi in cui la tutela possessoria era indirizzata avverso atti asseritamente comportanti lo spoglio dell’utilizzo di passaggi a livello, come nel caso di specie (così ad esempio Cass. S.U. n. 23397/2006). A tal fine si ritiene di dover dare continuità a quanto più di recente ribadito da Cass. S.U. n. 16063/2016 che ha del pari affermato la giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA], rilevando che la stessa sussiste ove la chiusura - Ric. 2022 n. 05469 sez. SU -ud. 25-10-2022 -11- analogamente a quanto avvenuto nella fattispecie in esame - sia da ricondurre ad un formale provvedimento del concessionario di chiusura di un passaggio a livello su strada privata gestito senza l’osservanza della normativa prevista ed in maniera tale da ingenerare un pericolo per la sicurezza dell’esercizio e la pubblica incolumità. E’ stata quindi affermata per tale atto la natura provvedimentale, trattandosi di un atto amministrativo, adottato dalla [OSCURATO:PERSONA] nell'esercizio delle sue funzioni. Ne consegue che la successiva chiusura del passaggio a livello non può essere valutata come un mero comportamento materiale della [OSCURATO:PERSONA] ma costituisce un’attività ricollegabile ad un formale provvedimento amministrativo, reso nell'ambito di poteri ad essa spettanti, essendo riservato al [OSCURATO:PERSONA], investito della impugnazione dell'atto, stabilire se e quali siano i limiti di esercizio di tale potere e dunque se sia consentita o meno, ed eventualmente in quali limiti, la soppressione del passaggio a livello, questioni che parte resistente oppone, adducendo la preesistenza del diritto rispetto alla convenzione, che appare invece essere formalmente l’atto con il quale il diritto al passaggio a livello è stato riconosciuto. Né appaiono idonei a sconfessare tale conclusione alcuni più risalenti precedenti di questa Corte. In un caso (Cass. S.U. n. 9557/2002), si è occupata della chiusura di passaggio a livello su strada pubblica, fattispecie per la quale opera una Ric. 2022 n. 05469 sez. SU -ud. 25-10-2022 -12- disciplina diversa da quella invece dettata per i passaggi attraversanti strade private. In un altro caso (Cass. S.U. n. 11170/1995) si era al cospetto di una chiusura che non appariva ricollegabile alla previa adozione di un provvedimento amministrativo, essendo avvenuta in via di mero fatto. Così ricostruito il quadro giurisprudenziale in punto di tutela del privato in relazione al caso di specie, è di consequenziale applicazione il criterio di riparto della giurisdizione del petitum sostanziale, per cui “la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il "petitum" sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che sichiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della "causa petendi", ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione” (Cass. S.U. n. 20350/2018). Nel caso di specie, il Conserva ha contestato la lesione del proprio possesso del passaggio a livello in ragione di un’attività materiale che è però direttamente attuativa di un provvedimento amministrativo a carattere autoritativo, il che, per quanto finora esposto, radica la giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA]. A poco, a tal fine, rilevano gli argomenti del Conserva secondo i quali l’attività provvedimentale delle Ferrovie avrebbe inciso Ric. 2022 n. 05469 sez. SU -ud. 25-10-2022 -13- su un diritto soggettivo, in quanto, a fronte del tenore dell’atto adottato, il diritto risulterebbe formalmente comunque compresso dall’esercizio di poteri amministrativi, e la correlativa tutela non può che essere richiesta al detto giudice, chiamato appunto a valutarne la legittimità, alla luce delle ragioni addotte dal privato. 8.Sulle conformi conclusioni scritte del Procuratore Generale, va pertanto dichiarata la giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA] davanti al