Cassazione n. 20629/2022

ciato la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 35658/2019 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.R.L., C.F. e P. IVA14019081000, con sede a Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 144, in persona del legale rap- presentante "pro tempore", rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA] 291-' [OSCURATO:PERSONA] del foro di Milano, con domicilio eletto a Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 290, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA]Andria - ricorrente - contro Agenzia delle entrate, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso la quale è domiciliata a Roma, Via dei Portoghesi, n. 12 - intimata costituita - avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] del- l'Abruzzo-Sezione Distaccata di Pescara n. 394 depositata il 16 aprile 2019. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 20 aprile 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria in data 15-18 marzo 2022, depositate, ai sensi dell'art. 23, comma 8-bis, del decreto-legge del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, dal [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale presso la Suprema Corte di cassazione in persona del Dott. [OSCURATO:PERSONA], che così conclude: in accoglimento del ricorso, cassare la sentenza impugnata con rinvio alla CTR in diversa composizione per nuovo giudizio. [OSCURATO:PERSONA] Propone ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. avverso la sentenza n. 394 del 18 marzo-16 aprile 2019 con cui la [OSCURATO:PERSONA] dell'Abruzzo accoglieva l'appello proposto dall'Agenzia delle entrate contro la sentenza la Commissio- ne Tributaria Provinciale di Pescara n. 1030 del 14 novembre 2017 di annullamento del provvedimento di diniego della richiesta di rim- borso dell'I.V.A. formulata dalla ricorrente ai sensi dell'art. 38-bis.2 d.P.R. n. 633 del 1972. Premette la ricorrente che la controversia ha ad oggetto il rim- borso dell'I.V.A. pagata in dogana per l'importazione - nell'esercizio della propria attività d'impresa - di prodotti farmaceutici dagli [OSCURATO:PERSONA], sdoganati e contestualmente venduti, mediante cessioni intra- comunitarie, a clienti residenti nel [OSCURATO:PERSONA]. All'atto delle im- portazioni, nel 2015, la ricorrente aveva sede in Portogallo e non aveva ancora aperto una partita I.V.A. in Italia, essendosi solo in seguito, nel 2016, quivi trasferita ed identificata. La ricorrente aveva formulato richiesta di rimborso, sul fonda- mento della natura meramente intracomunitaria delle cessioni.[OSCURATO:PERSONA] di Pescara dell'Agenzia delle Entrate oppone- va tuttavia diniego, affermando che la ricorrente avrebbe dovuto, prima dell'effettuazione delle cessioni, identificarsi direttamente in Italia ai sensi dell'art. 35-ter d.P.R. n. 633 del 1972 o nominare un rappresentante fiscale in Italia ai sensi dell'art. 17, secondo comma, del medesimo decreto. [OSCURATO:PERSONA] annullava il provvedimen- to di diniego, ritenendo che la tardiva identificazione del soggetto non residente non possa pregiudicare l'esercizio di diritti sostanzial- mente connessi con l'attività d'impresa, a nulla rilevando l'inadempi- mento di obblighi formali. [OSCURATO:PERSONA] riformava integralmente la decisione di primo grado, osservando come la ricorrente avesse po- sto in essere un'operazione attiva in Italia, circostanza di per sé osta- tiva al rimborso, essendosi essa, alla stregua di detta operazione, resa debitrice d'imposta senza però aver assolto al correlativo ob- bligo di pagamento, con la duplice conseguenza che l'Erario non ha incassato il dovuto e che la mancata applicazione dell'I.V.A. italiana ai cessionari del [OSCURATO:PERSONA] ha altresì comportato per essi un ri- sparmio pari all'imposta non addebitata. Il ricorso per cassazione avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] è affidato a cinque motivi. Si costituisce l'Agenzia delle Entrate al solo fine dell'eventuale partecipazione all'udienza di discussione. [OSCURATO:PERSONA] presso questa Suprema Corte di cassazione conclude come in epigrafe. [OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivo di ricorso si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 7-bis e 8-bis 2 D.P.R. 633/72 e 41 d.l. n. 331 del 1993, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., sostenendosi essere illegittima la sentenza impugnata per aver interpretato l'art. 38-bis.2 d.P.R. n. 633 del 1972 nel senso di qualificare come operazioni attive interne imponibili ai fini dell'I.V.A. cessioni di beni non imponibili ex art. 41 del decreto-legge 30 agosto 1993, n. 331, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 ottobre 1993, n. 427, effettuate dall'importatore comunitario a seguito di sdoganamento. In particolare, si censura il capo di detta sentenza in cui si nega il diritto al rimborso dell'IVA sul bene importato per asserita omessa applicazione dell'IVA sulla successiva cessione intra- comunitaria. Con il secondo motivo di ricorso si deduce l'illegittimità della sentenza impugnata, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., anche in relazione agli art. 213 e 214 della direttiva 2006/112/CE, per aver interpretato l'art. 38-bis.2 d.P.R. n. 633 del 1972 nel senso di escludere il diritto al rimborso dell'IVA sugli acquisti per soggetti passivi con sede nell'Unione europea in man- canza di identificazione ai fini dell'IVA (di cui agli art. 17 e 35 d.P.R. n. 633 del 1972) preventiva rispetto alle cessioni, e non anche suc- cessiva. In particolare, si censura la ritenuta natura costitutiva dell'i- dentificazione ai fini dell'IVA in presenza di operazioni attive, pur se non imponibili. Con il terzo motivo di ricorso si deduce l'illegittimità della senten- za impugnata, ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., con riferimento all'assenza di una forza di attrazione della rap- presentanza fiscale o della identificazione diretta, per aver in- terpretato l'art. 38-bis.2 d.P.R. n. 633 del 1972 nel senso che sia escluso il diritto al rimborso dell'IVA per non residenti senza iden- tificazione ex artt. 17 e 35 d.P.R. n. 633 del 1972 in presenza di operazioni attive non imponibili in Italia. Con il quarto motivo di ricorso si formula richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ai sensi dell'art. 267 TFUE, con riferimento agli artt. 17 e 38-bis.2 D.P.R. 633/72, in relazione agli artt. 213, 214 e 273 della direttiva 2006/112/CE. Con il quinto motivo di ricorso si deduce omessa pronuncia in ordine al motivo di ricorso in appello afferente l'illegittimità del diniego per violazione del principio di neutralità dell'IVA, con conse- guente violazione dell'art. 112 cod. proc. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 4, cod. proc. civ. A fronte di siffatti motivi, il Collegio osserva che il ricorso involge questioni di obiettiva complessità, anche in ragione della necessità di tener conto dello stato della giurisprudenza della Corte di Giustizia sul principio di neutralità che informa l'I.V.A. In sostanza, dette questioni riguardano, per un verso, la classifi- cazione come imponibile o meno ai fini dell'IVA in Italia, avuto riguardo all'art. 41, primo comma, lett. a), d.l. n. 331 del 1993, conv. con mod. dalla I.n. 427 del 1993, dell'operazione, imputabile ad un soggetto [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] europea, di importazione in Italia di merce da soggetti non [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] seguita dall'immediata spedizione della merce stessa a soggetti [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA]; per altro verso, a misura che alla precedente questione dovesse darsi risposta negativa, con conseguente astratto diritto dell'importatore al rimborso dell'I.V.A. versata all'importazione, la valutazione, in ca- so di importatore non dotato di stabile organizzazione né di rappre- sentanza fiscale e non identificato "direttamente" in Italia ai sensi dell'art. 17 d.P.R. n. 633 del 1972, relativamente alla compatibilità con il diritto dell'Unione europea, siccome fatto oggetto di interpre- tazione da parte della Corte di Giustizia, del primo comma dell'art. 35-ter d.P.R. n. 633 del 1972, a termini del quale, «i soggetti non residenti nel territorio dello Stato, che, ai sensi dell'articolo 17, terzo comma, intendono assolvere gli obblighi ed esercitare i diritti in ma- teria di imposta sul valore aggiunto direttamente, devono farne dichiarazione all'Ufficio competente, prima dell'effettuazione delle operazioni per le quali si vuole adottare il suddetto sistema», es- sendo la richiesta previa dichiarazione suscettibile di venir qualificata come adempimento solo formale idoneo ad eventualmente pregiudi- care la neutralità dell'I.V.A. Su entrambe tali questioni non si ravvisano specifici precedenti nella giurisprudenza di legittimità. In considerazione di quanto precede, reputa il Collegio che le particolari rilevanza e delicatezza delle stesse renda opportuna, a fini nomofilattici, la trattazione della causa nel contesto di un'udienza precipuamente dedicata ad affrontare questioni identiche o quanto- meno analoghe. Conseguentemente, ravvisandone l'opportunità, deve disporsi l'aggiornamento della causa a nuovo ruolo per la trattazione in pubblica udienza tematica. P.Q.M. Rinvia la causa