Cassazione n. 01390/2024

!Oscuramento disposto d'ufficio Numero registro generale 9014/2023Numero sezionale 4248/2023Numero di raccolta generale 1390/2024Data pubblicazione 15/01/2024REPUBBLICA [OSCURATO:PERSONA] CIVILEComposta dagli Ill.mi Sig.ri Magistrati OggettoANTONIO [OSCURATO:PERSONA] Presidente [OSCURATO:PERSONA] nominadi curatoreGIULIA [OSCURATO:PERSONA] Consigliere speciale delminoreROSARIO [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA].Ud. [OSCURATO:DATA_NASCITA]DANIELA [OSCURATO:PERSONA] Consigliere [OSCURATO:PERSONA]ron.[OSCURATO:PERSONA] Consigliere R.G.N. 9014/2023ORDINANZA INTERLOCUTORIAsul ricorso 9014/2023 proposto da:N.Y. , elett.te domic. presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] DiMarco, dalla quale è rappres. e difesa , per procura speciale in atti;-ricorrente –-contro-J.P. , X.R. , elett.te domic. presso l’avv.[OSCURATO:PERSONA] dalla quale sono rappres. e difesi, per procuraspeciale in atti;-controricorrente-B.J. ; [OSCURATO:PERSONA]’[OSCURATO:PERSONA];-intimati-avverso la sentenza della Corte d’appello di Palermo n. 3 del13.3.2023;Oscuramento disposto d'ufficio Numero registro generale 9014/2023Numero sezionale 4248/2023Numero di raccolta generale 1390/2024Data pubblicazione 15/01/2024udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del3/10/2023 dal Cons. rel., dott. [OSCURATO:PERSONA].RILEVATO CHECon sentenza del 2022 il Tribunale per i minorenni di Palermo hadisposto farsi luogo all’adozione del minore Z.G. ,nato nel 2015, da parte dei coniugi X.R. e J.P. ,ex art. 44, lett. d), l. n. 184/83 e 263 c.c., accogliendo il ricorso diquesti ultimi, statuendo altresì che il minore anteponesse il cognomeX.R. al proprio.B.J. , madre del minore, ha proposto appello avverso lasuddetta decisione. Si è costituta N.Y. , madre diB.J. , proponendo appello incidentale, con il quale ha lamentato lamancata acquisizione del consenso all’adozione speciale della madre el’insussistenza dei presupposti della stessa. Si sono costituiti anche gliadottanti.Con sentenza del 2023, la Corte d’appello ha respinto le impugnazioni,osservando che: la madre del minore era stata sentita e, comunque,non era legittimata all’audizione essendo decaduta dalla responsabilitàgenitoriale nel 2018; con decreto del Tribunale per i minorenni di Romae poi, con successivo decreto del 4.2.2015 era stata sospesa laresponsabilità genitoriale, nominando tutore il sindaco di Lg_5 ,collocando il minore presso la nonna N.Y. , con il controllo deiServizi sociali di Luogo_1 .Successivamente, trasferitasi a Lg_2 dalla madre, l’appellante erastata inserita presso una casa d’accoglienza in Lg_2 dalla quale siera allontanata per rientrare a casa dalla madre, per poi trasferirsipresso la zia paterna J.P. ; l’appellante si era, quindi, dinuovo trasferita a Lg_3 lasciando il piccolo Z.G. alla zia.Oscuramento disposto d'ufficio Numero registro generale 9014/2023Numero sezionale 4248/2023Numero di raccolta generale 1390/2024Data pubblicazione 15/01/2024Con decreto del 25.5.16, il Tribunale dei minorenni aveva affidato ilminore agli zii paterni, X.R. e J.P. , per un anno, inragione del fatto che gli stessi lo avevano accudito sin dalla nascita,anche perché la nonna non interagiva tra loro positivamente nella curadel minore, costituendo fonte di turbamento. Nel frattempo, ilTribunale per i minorenni aveva stabilito che la bambina di B.J. natanel 2016, fosse affidata cautelativamente ai Servizi sociali di Lg_1[...] , i quali avevano poi evidenziato un’accesa conflittualità tramadre e nonna in ordine all’accudimento dei figli di B.J. ,Sottoposta ad esame medico presso l’ASP di Luogo_1 , nelfebbraio 2017, B.J. veniva ritenuta affetta da deficit intellettivo dibase di lieve entità in soggetto con personalità borderline, conprescrizione di terapia, e successivamente le veniva redatta la diagnosidi oligofrenia lieve con disturbo borderline di personalità.I Servizi sociali verificavano altresì che la madre dei minori presentavauna condizione deficitaria sia sul piano cognitivo che comportamentale,ed una labilità d’attenzione che interferiva inevitabilmente con lacapacità di esercitare efficacemente la responsabilità genitoriale,mentre per la nonna N.Y. veniva riscontrata un’oggettivadifficoltà relazionale con la figlia e con i Servizi sociali, e una tendenzaad interferire negativamente con gli affidatari del piccolo Z.G.[...] .Alla luce dell’istruttoria espletata- secondo la Corte d’appello-sussistevano i presupposti dell’adozione cd. “mite”, ex art. 44, c.1, lett.d, l. n. 184/83, considerando che il minore, all’età di otto anni, avevaconsolidato il legame con gli affidatari, mentre la madre era statadichiarata decaduta dalla responsabilità genitoriale.N.Y. ricorre in cassazione con tre motivi. X.R.e I.Z. resistono con controricorso.Oscuramento disposto d'ufficio Numero registro generale 9014/2023Numero sezionale 4248/2023Numero di raccolta generale 1390/2024Data pubblicazione 15/01/2024RITENUTO CHEIl primo motivo deduce nullità della sentenza per violazione degli artt.330 e ss, c.c., 336, c.1 e 4, c.c., 17, c.2, l. n. 184/83, 75, c.2, 78, c.2,c.p.c., in relazione alle norme costituzionali e della Convenzione di NewYork e della Convenzione europea di Strasburgo del 25.1.96, per lamancata nomina di un curatore speciale del minore Z.G. .Il secondo motivo deduce nullità della sentenza per violazione degliartt. 132, c.2, n.4, c.p.c., 111 Cost., per aver la Corte d’appellomotivato in maniera apparente in ordine alla maggiore utilitàdell’adozione cd. mite per il minore rispetto alla prosecuzionedell’affidamento, non approfondendo quanto dichiarato dalla madre delminore all’udienza del 6.12.19, innanzi al Tribunale per i minorenni,circa le minacce che avrebbe subito dal figlio della zia affidataria e dalpadre per indurla a non dire al minore che era sua madre. La ricorrentesi duole in particolare che i giudici di merito non abbiano valorizzato iprofili positivi della madre, come emersi nell’istruttoria, circa la suavolontà di porre rimedio alle precedenti mancanze, attraverso lacreazione di un rapporto sempre più solido con i figli, ancheconsiderando che i fatti posti a fondamento della sentenza impugnatanon presentavano una gravità tale da legittimare l’adozione disposta.Il terzo motivo deduce nullità della sentenza, per violazione degli artt.132, c.2, n.4, c.p.c., 8 Cedu, per non aver la Corte d’appello valutatoall’attualità ed in concreto, attraverso una c.t.u., le capacità di cura edaccudimento della nonna materna in relazione alla sua richiestad’affidamento del minore.Preliminarmente, va osservato che, secondo un indirizzo consolidatodella giurisprudenza di legittimità, nei giudizi riguardanti l'adozione deiOscuramento disposto d'ufficio Numero registro generale 9014/2023Numero sezionale 4248/2023Numero di raccolta generale 1390/2024Data pubblicazione 15/01/2024provvedimenti limitativi, ablativi, o restitutivi della responsabilitàgenitoriale, al minore che non sia già rappresentato da un tutore, devenecessariamente essere nominato un curatore speciale ex art. 78c.p.c., in mancanza del quale il giudizio è nullo e la nullità è rilevabiled'ufficio, per mancata costituzione del rapporto processuale eviolazione del contraddittorio. In tali procedimenti, infatti, come in tuttigli altri per i quali sia prescritta la difesa tecnica del minore,quest'ultimo è parte in senso formale ed il conflitto di interessi deveritenersi presunto, a differenza dei giudizi in cui il minore sia soltantoparte in senso sostanziale, ove la sussistenza del conflitto di interessiai fini della nomina del curatore speciale deve essere valutata caso percaso (Cass., 6.12.2021, n. 38719; Cass., 16.12.2021, n. 40490). Inquesti giudizi, come in quelli di adozione, invero, il conflitto d'interessitra minore e genitore è in re ipsa (Cass., 27.07.2023, n. 22889).Nella specie, la mancata nomina del curatore speciale del minore varilevata anche d’ufficio, in mancanza di un’apposita eccezione;pertanto, il provvedimento impugnato andrebbe cassato.Tuttavia, deve rilevarsi la sussistenza di un contrasto di giurisprudenzatra le pronunce di questa Corte circa il giudice al quale la causa varinviata a seguito della cassazione.Il contrasto appare sussistente sia con riferimento ai giudizi, come ilpresente, avente ad oggetto provvedimenti d’adozione, sia conriguardo ai giudizi che attengono ai provvedimenti limitativi, ablativi orestitutivi della responsabilità genitoriale.Con riferimento ai procedimenti d’adozione, secondo un primoorientamento, ai sensi degli artt. 8, ultimo comma, e 10, comma 2,della l. n. 184 del 1983, come novellati dalla l. n. 149 del 2001, ilprocedimento volto all'accertamento dello stato di adottabilità devesvolgersi, fin dalla sua apertura, con l'assistenza legale del minore, ilOscuramento disposto d'ufficio Numero registro generale 9014/2023Numero sezionale 4248/2023Numero di raccolta generale 1390/2024Data pubblicazione 15/01/2024quale ne è parte, e, in mancanza di una disposizione specifica, sta ingiudizio a mezzo di un rappresentante legale ovvero, se sussistaconflitto di interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete lanomina del difensore tecnico. Ne deriva, in caso di omessa nomina diquest'ultimo cui non segua la designazione di un difensore d'ufficio, lanullità del procedimento "de quo", non avendo potuto il minoreesercitare alcun contraddittorio su tutti gli atti processuali che hannocostituito il presupposto per la decisione del giudice di merito, conrinvio della causa al giudice di primo grado (Cass., 8.06.2016, n.11782).Secondo un diverso indirizzo, invece, il procedimento voltoall'accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi fin dalla suaapertura, ai sensi degli artt. 8, ultimo comma, e 10, comma 2, dellalegge n. 184 del 1983, con l'assistenza legale del minore, il quale ne èparte, e, in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio amezzo di un rappresentante legale ovvero, se sussista conflitto diinteressi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina deldifensore tecnico; ne consegue, in caso di omessa nomina cui nonsegua la designazione di un difensore d'ufficio, la nullità delprocedimento "de quo", non avendo potuto il minore esercitare il suodiritto al contraddittorio su tutti gli atti processuali che hanno costituitoil presupposto per la decisione del giudice di merito. Ricorrendo talicircostanze, deve essere peraltro escluso il rinvio del giudizio in primogrado, giacché tale rimessione, comunque contraria alle esigenze dispeditezza del procedimento diretto all'accertamento dello stato diadottabilità, risulta preclusa dalla natura tassativa delle ipotesi di cuiagli art. 353 e 354 c.p.c., ed il giudice di appello deve pertantoprocedere, a norma dell'art. 354, comma 4, c.p.c., alla rinnovazionedegli atti del procedimento che risultano viziati a causa del loroOscuramento disposto d'ufficio Numero registro generale 9014/2023Numero sezionale 4248/2023Numero di raccolta generale 1390/2024Data pubblicazione 15/01/2024compimento in assenza della costituzione, a mezzo difensore, delrappresentante legale o del curatore speciale del minore (Cass.,7.05.2019, n. 12020).Del pari, in materia di provvedimenti de potestate, si registra uncontrasto quanto al giudice ad quem a seguito della cassazione dellasentenza impugnata.Secondo un primo orientamento, nei giudizi riguardanti l'adozione diprovvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilitàgenitoriale, riguardanti entrambi i genitori, l'art. 336, quarto comma,c.c., così come modificato dall'art. 37, comma 3 l. n. 149 del 2001,richiede la nomina di un curatore speciale, ex art. 78 c.p.c., ove nonsia stato nominato un tutore provvisorio, sussistendo un conflittod'interessi verso entrambi i genitori. Ne consegue che, nell'ipotesi incui non si sia provveduto a tale nomina, il procedimento deve ritenersinullo ex art. 354, primo comma c.p.c., con rimessione della causa alprimo giudice perché provveda all'integrazione del contraddittorio(Cass., 6.03.2018, n. 5256; 16.12.2021, n. 40490; 26.3.2021, n.8627; 25.01.2021, n. 1471).Secondo diverso orientamento, invece, in tema di procedimenti per laregolamentazione dell'esercizio della responsabilità genitoriale,l'emersione nel giudizio di reclamo di comportamenti dei genitoripregiudizievoli al figlio, rilevanti ex art. 333 c.c., pone in capo al giudiceil dovere di nominare un curatore speciale al minore, in ragione delsopravvenuto conflitto di interessi con i genitori, la cui inottemperanzadetermina la nullità del giudizio di impugnazione e, in sede dilegittimità, la cassazione con rinvio alla Corte d'appello, dovendoescludersi il rinvio al primo giudice, perché contrario al principiofondamentale della ragionevole durata del processo (espresso dall'art.111, comma 2, Cost. e dall'art. 6 CEDU), di particolare rilievo per iOscuramento disposto d'ufficio Numero registro generale 9014/2023Numero sezionale 4248/2023Numero di raccolta generale 1390/2024Data pubblicazione 15/01/2024procedimenti riguardanti i minori, e comunque precluso dalla naturatassativa delle ipotesi di cui agli artt. 353, 354 e 383, comma 3, c.p.(Cass., 9.03.2022, n. 7734; 3.01.2023, n. 2829; 29.11.2023, n.33185).I due citati orientamenti di questa Corte muovono da differentipresupposti: quello che sostiene il rinvio al giudice di primo gradoapplica l’art. 354 c.p.c., ritenendo che la nullità del provvedimento diprimo grado per difetto d’integrazione del contraddittorio renda nullala sentenza d’appello che non ha disposto il rinvio al primo giudice aisensi della norma succitata.Il secondo orientamento, invece- che s’ispira alla ratio dellaragionevole durata del giudizio- afferma un’interpretazione restrittivadel suddetto art. 354 c.p.c., ravvisando la nullità del soloprovvedimento d’appello, dovendo il giudice d’appello procedere allarinnovazione degli atti viziati dalla mancata costituzione, a mezzodifensore, del rappresentante legale o del curatore speciale del minore.Rilevato, pertanto, il contrasto di giurisprudenza, si rende opportunala rimessione della causa alle Sezioni Unite. P.Q.MLa Corte rimette gli atti al [OSCURATO:PERSONA] Presidente per l’eventualeassegnazione della causa alle Sezioni Unite.Dispone altresì che ai sensi dell’art. 52 del d.lgs. n. 196/03, in caso didiffusione della presente ordinanza si omettano le generalità e gli altridati identificativi delle parti.Così deciso nella camera di consiglio del 3 ottobre 2023.Il Presidente