Cassazione n. 25437/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 26401/2023 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA] D'AOSTA – [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del presidente p.t. [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesa da gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e Vittorio D. Gesmundo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza S. Bernardo, n. 101; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Mi- nistro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; –resistente – per regolamento preventivo di giurisdizione nel giudizio pendente dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, Seconda Sezione, iscrit- to al n. 1138/2016 R.G. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23 maggio 2023 dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del Sostitu- to Procuratore generale Stanislao [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto la dichiara- zione della giurisdizione del Giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] Valle d'Aosta –[OSCURATO:SOCIETA]., con- cessionaria della gestione della tratta autostradale che attraversa le provin- ce di Torino e Vercelli, in virtù di convenzione sottoscritta il 7 novembre 2007, ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Pie- monte, per sentir pronunciare l'annullamento del provvedimento prot. 12271 del 18 luglio 2016, con cui la Direzione Generale per la Vigilanza sul- le [OSCURATO:PERSONA] presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti aveva approvato il progetto esecutivo «A5 ammodernamento de- gl'impianti di esazione dei pedaggi per l'adeguamento a SET ([OSCURATO:PERSONA]- peo di Telepass) e percorrenza reale –fase 1 e 2 – Intera rete autostrada- le», rideterminando alcuni prezzi di fornitura degl'impianti tecnologici e gli oneri della sicurezza, stralciando l'importo proposto per le parti di scorta, disponendo lo spostamento degl'impianti tecnologici da somma a disposizio- ne a appalto, rideterminando conseguentemente le somme a disposizione della stazione appaltante, stravolgendo le regole relative alle modalità di copertura finanziaria e stabilendo che, in caso di mancato riconoscimento della copertura finanziaria, la spesa sarebbe rimasta integralmente a carico della concessionaria. Premesso di aver presentato il progetto fin dal 20 dicembre 2012, e precisato che lo stesso avrebbe dovuto trovare copertura finanziaria nelle proposte di aggiornamento del piano economico e finanziario da essa avan- zate, riferì di aver dovuto comunque avviare, in attesa dell'approvazione, un primo stralcio di interventi, nonprocrastinabili. Aggiunse che, non essendosi il procedimento concluso nei termini di legge, era stata costretta a rivolgersi al Tar, che con sentenza n. 182 del 9 febbraio 2016 aveva dichiarato illegit- timo il silenzio serbato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e dal Ministero dell'economia e delle finanze, e con ordinanza n. 242 del 7 luglio 2016 aveva sospeso l'efficacia del provvedimento successivamente adotta- to, con cui la Direzione Generale per la Vigilanza sulle [OSCURATO:PERSONA]- stradali aveva dichiarato concluso il procedimento, senza acquisire il concer- to del Ministero dell'economia e delle finanze e l'orientamento della Com- missione Europea. Ciò posto, ha lamentato la violazione e/o la falsa applica- zione dei principi di ragionevolezza e buon andamento della [OSCURATO:PERSONA]- nistrazione, della direttiva 2004/52/CE, dell'art. 20 della convenzione del 7 novembre 2007 e della delibera CIPE n. 39/2007, nonché l'eccesso di potere per sviamento, manifesta carenza d'istruttoria, difetto di motivazione, con- trasto con precedenti determinazioni e ingiustizia manifesta, sostenendo che i costi per l'adeguamento delle strutture della rete autostradale non poteva- no essere posti a suo carico, ma dovevano trovare allocazione nel piano economico e finanziario, del quale era stato invece negato l'aggiornamento, ed aggiungendo che il provvedimento non recava alcuna motivazione de- gl'importi rimodulati unilateralmente dall'Amministrazione. Si è costituito il Ministero, e ha resistito alla domanda, sostenendo che il progetto in questione, non compreso nell'oggetto della concessione né con- templato nel programma degli investimenti, era stato comunque preso in considerazione, in quanto finalizzato al recepimento della normativa sovra- nazionale, e precisando che la relativa spesa, anticipata dalla concessiona- ria, avrebbe potuto essere recuperata a seguito della sottoscrizione del nuo- vo piano economico e finanziario. Ha aggiunto che la redazione delle analisi per i nuovi prezzi costituisce un obbligo per il concessionario, il cui adempi- mento non ne comporta automaticamente l'ammissione, spettando all'Am- ministrazione il controllo della congruità degli stessi e la previsione delle re- lative modifiche. 3. Con atto notificato il 28 ottobre 2022, l'ATIVA ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizione, illustrato anche con memoria. Il Ministero ha resistito mediante il deposito di un atto di costituzione. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente, va dichiarata l'inammissibilità della costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, avvenuta dopo la scadenza del termine di cui all'art. 380-tercod. proc. civ., mediante il depo- sito in Cancelleria di un atto finalizzato esclusivamente alla partecipazione alla discussione orale, anziché mediantecontroricorso notificato alla contro- parte: nel procedimento in camera di consiglio dinanzi alla Corte di cassa- zione, il concorso delle parti alla fase decisoria deve infatti realizzarsi in forma scritta, attraverso il deposito di memorie, il quale postulainnanzitutto che l'intimato si costituisca mediante controricorso tempestivamente notifi- cato e depositato (cfr. Cass., Sez. Un., 4/04/2019, n. 10019; Cass., Sez. I, 25/10/2018, n. 27124; Cass., Sez. V, 5/10/2018, n. 24422). 2. Premesso che il rapporto di concessione, scaduto fin dal 31 agosto 2016, è proseguito alle medesime condizioni previste dalla convenzione, in attesa del subentro del nuovo concessionario, la ricorrente riferisce che il ri- corso al [OSCURATO:PERSONA] è stato preceduto da un altro giudizio, promosso di- nanzi al Tribunale di Torino ed iscritto al n. 22293/2017 R.G., nel quale è stata chiesta la condanna del Ministero al risarcimento dei danni per l'ina- dempimento dell'obbligo di approvare tempestivamente i progetti degli in- terventi previsti dalla concessione e gli investimenti necessari per garantire la sicurezza dell'autostrada, nonché dell'obbligo di corrispondere l'indenniz- zo previsto dall'art. 5 della convenzione e delle ulteriori pattuizioni interve- nute nel corso del rapporto, ivi compreso il rimborso dei costi sostenuti per gli investimenti per la sicurezza realizzati fino al 31 dicembre 2017. La do- manda è stata parzialmente accolta dal Tribunale con sentenza n. 4732/2021, con cui è stata rigettata, tra l'altro, l'eccezione di difetto di giu- risdizione del Giudice ordinario sollevata dal Ministero; tale statuizione è passata in giudicato, non avendo l'Amministrazione proposto appello avver- so la sentenza, che è stata impugnata soltanto da essa ricorrente. 2.1. Aggiunge quest'ultima che, avendo continuato a realizzare anche nel periodo di gestione interinale gli interventi necessari per garantire le mi- gliori condizioni di sicurezza dell'autostrada, ha promosso un ulteriore giudi- zio dinanzi al Tribunale di Torino, iscritto al n. 14783/2021 R.G. ed ancora pendente in fase istruttoria, nel quale ha chiesto la condanna del Ministero al rimborso dei costi sostenuti per gli interventi realizzati tra il 31 dicembre 2017 e il 31 dicembre 2021, nonché al risarcimento del danno derivante dall'impossibilità di fruire del rendimento del capitale investito nel periodo interinale, pur in assenza dell'approvazione dei progetti. 2.2. Ciò posto, e precisato di avere diritto al recupero dei costi sostenuti e della remunerazione per gli investimenti compiuti per le attività svolte, la ricorrente sostiene che tale diritto non trova ostacolo nella sottoposizione dei progetti all'approvazione del Ministero, la quale non comporta l'esercizio di poteri autoritativi, configurandosi come adempimento di un obbligo con- trattuale, il cui ritardo costituisce di per sé violazione dell'obbligo di collabo- rare in buona fede all'esecuzione del contratto. Aggiunge che l'obbligo di as- sicurare il mantenimento degli standarddi qualità e sicurezza dell'infrastrut- tura non vienemeno neppure per effetto della scadenza della concessione, ma perdura anche nel periodo interinale, nel quale il concessionario è tenuto a garantire la continuità della gestione, sopportandone tutti i rischi e le re- sponsabilità, e restando esposto alle misure sanzionatorie previste per la mancata o ritardata esecuzione degli interventi disposti dal concedente o previsti dalla normativa vigente. Premesso inoltre che gli interventi realizza- ti sono stati completati e si sono concluse le operazioni di collaudostatico e tecnico-amministrativo, ribadisce che la controversia riguardante il ritardo nell'approvazione dei progetti attiene all'adempimento dell'obbligo del Mini- stero di collaborare all'esecuzione del contratto: sostiene che, nonostante la differente formulazione, collegata alla diversa disciplina processuale dei ri- medi utilizzati, la domanda proposta dinanzi al Tar è sostanzialmente identi- ca a quella proposta dinanzi al Tribunale ordinario, e chiede pertanto di sta- bilire se la stessa sia devoluta alla giurisdizione ordinaria o a quella ammini- strativa. 3. In proposito, si osserva innanzitutto che la proposizione del regola- mento di giurisdizione non può ritenersi preclusa dalla circostanza che il giudizio al quale si riferisce sia stato promosso dalla stessa ricorrente, la cui iniziativa trova plausibile giustificazione nei dubbi insorti in ordine alla cor- rettezza della scelta da essa compiuta mediante la proposizione della do- manda dinanzi al Giudice amministrativo, anche alla luce del giudicato esterno formatosi a seguito del parziale accoglimento dell'altra domanda precedentemente proposta dinanzi al Giudice ordinario, il quale ha espres- samente affermato la propria giurisdizione, con statuizione rimasta incensu- rata in sede d'impugnazione. Secondo il consolidato orientamento di queste Sezioni Unite, il regola- mento preventivo di giurisdizione può essere infatti proposto anche dall'at- tore, in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adìto, sussistendo, anche in mancanza di un'eccezione proposta dal- la controparte, un interesse concreto ed immediato a sollecitare la risoluzio- ne della questione da parte di questa Corte regolatrice, in via definitiva, in modo da evitare che nel corso del giudizio possano intervenire successive modifiche della giurisdizione, tali da ritardare la definizione della causa, an- che al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole (cfr. Cass., Sez. Un., 12/ 05/2022, n. 15122; 18/12/2018, n. 32727; 12/07/2011, n. 15237). 4. Nessuna preclusione è poi ricollegabile alla circostanza che nelle mo- re del presente procedimento il [OSCURATO:PERSONA], con sentenza n. 1091 del 9 dicembre 2022, abbia parzialmente accolto il ricorso proposto dalla ricorren- te, annullando il provvedimento impugnato, previa affermazione della spet- tanza della controversia alla propria giurisdizione esclusiva, ai sensi dell'art. 133, comma primo, lett. c), cod. proc. amm. Come più volte ribadito da queste Sezioni Unite, l'emissione della sen- tenza da parte del giudice di merito non comporta infatti il venir meno dello interesse a coltivare il regolamento di giurisdizione precedentemente pro- mosso, dovendosi considerare la predetta decisione come resa a cognizione sommaria, e, se passata in giudicato, pur sempre condizionataal riconosci- mento della giurisdizione del giudice che l'ha pronunciata, all'esito della de- finizione del regolamento (cfr. Cass., Sez. Un., 22/10/2018, n. 26595; 11/ 05/2018, n. 11576; 10/02/2017, n. 3557). 5. Irrilevante, ai fini dell'ammissibilità del regolamento, è, infine, il pas- saggio in giudicato della statuizione dichiarativa della giurisdizione del Giu- dice ordinario contenuta nella sentenza n. 4732/2021 del Tribunale di Tori- no, con cui è stata parzialmente accolta la domanda di risarcimento dei danni, pagamento dell'indennizzo pattuito tra le parti e rimborso dei costi sostenuti per gli investimenti, proposta dalla ricorrente in epoca anteriore all'impugnazione del provvedimento di approvazione del progetto esecutivo dinanzi al Giudice amministrativo. In quanto avente ad oggetto il riconoscimento degli oneri sopportati per interventi realizzati fino al 31 dicembre 2017, sia pure nell'ambito del me- desimo rapporto, la predetta domanda è infatti caratterizzata da una causa petendi ed un petitum diversi d a quella cui si riferisce il presente regola- mento, la quale ha invece ad oggetto il riconoscimento di maggiori importi per interventi relativi al periodo successivo, attraverso l'impugnazione del provvedimento che, nel procedere all'approvazione del progetto, ha previsto la decurtazione delle somme indicate dalla ricorrente. Benché, ai fini del ri- parto di giurisdizione tra il Giudice ordinario e il Giudice amministrativo, debba ritenersi irrilevante l'avvenuta proposizione della domanda nella for- ma dell'impugnazione di un atto dell'Amministrazione, venendo in conside- razione non già la prospettazione compiuta dall'attore, ma il c.d. petitum sostanziale, da identificarsi in funzionenon solo e non tanto della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con ri- guardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costitui- scono manifestazione, (cfr. Cass., Sez. Un. 7/09/2018, n. 21928; 31/07/ 2018, n. 20350; 15/09/2017, n. 21522), risulta evidente, nella specie, l'at- tinenza del giudicato ad una pretesa relativa ad un arco temporale e ad opere diverse da quelle che costituiscono oggetto del giudizio in esame, la cui riconducibilità al medesimo rapporto giuridico può assumere rilievo, al più, ai fini dell'inquadramento della controversia, ferma restando l'autono- mia del titolo e dell'oggetto della pretesa avanzata, costituiti rispettivamen- te dagli interventi approvati e dal riconoscimento degli importi asseritamen- te dovuti. 6. Tanto premesso, non può condividersi la tesi sostenuta nella senten- za del [OSCURATO:PERSONA], secondo cui la controversia, attenendo alla gestione della rete autostradale, deve ritenersi devoluta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 133, comma primo, lett. c), cod. proc. amm., avendo ad oggetto una concessione di pubblico servizio e non riguardando indennità, canoni ed altri corrispettivi, ma investendo la verifica dell'azione autoritativa della [OSCURATO:PERSONA] sulla intera economia del rapporto concessorio, in considerazione della natura del prov- vedimento impugnato, espressione della funzione di pianificazione degli in- terventi sulla rete, il cui esercizio è condiviso tra il gestore e l'Amministra- zione concedente, e della complessità del contenuto della convenzione, ri- conducibile all'art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto caratte- rizzato dall'intreccio di profili di carattere privatistico e pubblicistico. In proposito, va infatti richiamato il principio enunciato da queste Se- zioni Unite, secondo cui la controversia relativa alla fase di esecuzione di una convenzione avente ad oggetto la costruzione e la gestione di un'opera pubblica spetta al Giudice ordinario, la cui giurisdizione in materia d'indenni- tà, canoni ed altri corrispettivi si estende alle questioni inerenti all'adempi- mento e all'inadempimento della concessione, nonché alle relative conse- guenze risarcitorie, vertendosi nell'ambito di un rapporto paritetico, fatta eccezione per l'ipotesi in cui la [OSCURATO:PERSONA] eserciti poteri au- toritativi (cfr. Cass., Sez. Un., 8/07/2019, n. 18267; 18/12/2018, n. 32728; 13/09/2017, n. 21200). A sostegno di tale conclusione, si è dato atto del superamento dell'indi- rizzoformatosi in tema di concessione di pubblici servizi, sulla base della di- sciplina dettata dall'art. 5 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, secondo cui la giurisdizione amministrativa esclusiva riguardava tendenzialmente tutta la fase esecutiva del rapporto, pure in assenza di impugnativa di un atto o provvedimento dell'autorità pubblica, comprendendo le controversie che coinvolgessero il contenuto del rapporto concessorio nel suo aspetto genetico e funzionale, anche riguardanti la violazione degli obblighi nascenti dal medesimo rapporto (ad esempio, in tema di adempimento e di risoluzio- ne), e restando escluse soltanto le controversie di contenuto meramente patrimoniale, che non avessero alcuna implicazione sul contenuto della con- cessione (cfr. Cass., Sez. Un., 4/08/2018, n. 20682; 26/09/2017, n. 22357; 19/06/2014, n. 13940). Si è infatti richiamato il principio, affermatosi in tema di appalti pubblici, secondo cui la stipulazione del contratto rappresenta lo spartiacque tra la giurisdizione esclusiva spettante al Giudice amministrativo in ordine alle controversie in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture (art. 133, comma primo, lett. e), n. 1, cod. proc. amm.), cui devono aggiungersi quel- le relative all'affidamento di un pubblico servizio (art. 133, comma primo, lett. c), cod. proc. amm.), e la giurisdizione del Giudice ordinario in ordine a quelle riguardanti la fase esecutiva del rapporto, rilevandosene l'idoneità a proiettare i suoi effetti anche in materia di concessione di pubblici servizi, nell'ambito della quale, alla stregua dell'insegnamento della Corte costitu- zionale, la giurisdizione esclusiva può trovare giustificazione soltanto se la [OSCURATO:PERSONA] agisce nell'esercizio di un potere autoritativo, e non anche quando la stessa opera in posizione di tendenziale parità con la controparte, esercitando la propria autonomia negoziale. Si è posta inoltre in risalto la progressiva contrattualizzazione della figura della concessione, per effetto del diritto eurounitario, che ha comportato una riduzione della distanza dalla figura dell'appalto, essendo ormai qualificabili entrambi come contratti a titolo oneroso, nonché la connessione esistente tra la realizzazio- ne dell'opera e la sua gestione, cui si collegano la prestazione di servizi in favore dell'Amministrazione e della collettività, qualificabili come pubblici servizi, e l'individuazione del corrispettivo nel diritto di gestire i servizi o l'o- pera, talvolta accompagnato da un prezzo (art. 3, commi undicesimo e do- dicesimo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), con assunzione del rischio ope- rativo da parte del concessionario (art. 3, lett. uu)e vv), del d.lgs. 2016, n. 50). Si è infine evidenziata l'introduzione di cause di modifica e di risoluzio- ne del contratto di concessione analoghe a quelle previste per il contratto di appalto (artt. 106 e 108 del d.lgs. n. 50 del 2016), escludendosi anche la possibilità di ricondurre la convenzione alla figura dell'accordo amministrati- vo previsto dall'art. 11 della legge n. 241 del 1990, in quanto incompatibile con la distinzione che l'art. 133 cod. proc. amm. pone tra l'ambito della giu- risdizione esclusiva in materia di accordi e quello della giurisdizione in mate- ria di concessioni di beni e servizi pubblici. Pertanto, pur ammettendosi che nella fase esecutiva residuano poteri pubblici dell'autorità concedente, riferibili a specifici aspetti organizzativi, in relazione ai quali è prevista la giurisdizione esclusiva, è stata riconosciuta la spettanza alla giurisdizione ordinaria delle controversie nelle quali il petitum sostanziale è costituito dall'accertamento dell'adempimento o dell'inadem- pimento delle obbligazioni assunte nell'ambito del rapporto concessorio, dal momento che le stesse non coinvolgono sotto alcun profilo un controllo sull'esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell'azione amministrativa provvedimentale. Nella medesima prospettiva, è stato successivamente affermato che, nel quadro normativo risultante dal d.lgs. n. 163 del 2006, non è più con- sentitala precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e con- cessione di gestione dell'opera (o di costruzione e gestione congiunte), sus- sistendo l'unica categoria della «concessione di lavori pubblici», poiché la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce più un accesso- rio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica prevista a favore del concessionario: e si è pertanto con- fermata l'inclusione della categoria di costruzione e gestione dell'opera all'interno di quella di affidamento di lavori pubblici, con la conseguente spettanza alla giurisdizione ordinaria delle controversie relative alla fase di esecuzione della convenzione, con la sottrazione delle stesse all'ambito dell'art. 133, lett. e), cod. proc. amm. (cfr. Cass., Sez. Un., 30/07/2021, n. 21971; 28/02/2020, n. 5594). 7. Conformemente a tale principio, che il Collegio condivide ed intende ribadire anche in questa sede, deve escludersi che nel caso in esame l'av- venuta impugnazione del provvedimento con cui il Ministero concedente ha approvato parzialmente il progetto degli interventi predisposto dalla conces- sionaria comporti la devoluzione della controversia alla giurisdizione esclusi- va del Giudice amministrativo, attenendo tale controversia non già alla fase di affidamento della realizzazione e della gestione dell'opera, ma alla fase esecutiva del rapporto, e non essendo il provvedimento impugnato configu- rabile come esercizio di un potere autoritativo che consenta all'Amministra zione d'incidere unilateralmente sul contenuto dei diritti e degli obblighi previsti dalla convenzione. Le opere di cui la ricorrente ha chiesto l'approvazione costituiscono in- fatti «interventi di adeguamento richiesti da esigenze relative alla sicurezza del traffico e al mantenimento del livello di servizio», la cui progettazione ed esecuzione è posta dall'art. 2 della convenzione a carico del concessionario, il quale, ai sensi dell'art. 3, è tenuto a predisporre periodicamente il pro- gramma dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, da sottoporre al concedente: la valutazione spettante a quest'ultimo non implica dunque l'esercizio di un potere di pianificazione esteso alla conformazione della rete autostradale e alle modalità di svolgimento del servizio, ma un sindacato di ordine tecnico-giuridico avente ad oggetto la necessità e le modalità di rea- lizzazione delle opere, nonché la congruità dei costi preventivati, da com- piersi alla stregua delle norme che disciplinano la costruzione e l'esercizio delle opere autostradali e dei prezzi correnti per le forniture e le lavorazioni occorrenti per gli interventi programmati, nell'ambito delle pattuizioni con- tenute della convenzione e del capitolato annesso, che definiscono i diritti e gli obblighi delle parti. Significativo, in tal senso, deve ritenersi la natura oggettiva del riscontro compiuto dal [OSCURATO:PERSONA] in ordine alla fondatezza delle censure mosse al provvedimento di approvazione del progetto, inte- ramente incentrato sul confronto tra le caratteristichedegli interventi pro- grammati e le corrispondenti previsioni della convenzione e del capitolato, nonché sull'adeguatezza dell'istruttoria svolta a sostegno delle decurtazioni effettuate dall'Amministrazione, anche in