Cassazione n. 40478/2024

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto dal: Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Trani; avverso l'ordinanza del Tribunale di Trani, in funzione di giudice de l'ese :uzione, del [OSCURATO:DATA_NASCITA]; nel procedimento a carico di: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA]; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] .uratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento •lell'ordinanza impugnata; letta la memoria dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il riget o del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con la ordinanza in epigrafe il Tribunale di Trani, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha applicato la pena sostitutiva della detenzione onnic: liare, ai sensi degli artt. 20-bis cod. pen., 53 e ss. 1.689/81 e 95 d.lgs. 50/2022, ad [OSCURATO:PERSONA] in sostituzione della pena di anni tre e mesi quattro di re Jusione inflittagli dal Tribunale di Trani, con sentenza pronunciata il giorno 11. lugl o 2018, per il delitto di estorsione aggravata in concorso. 2. Avverso la predetta ordinanza il Procuratore della Repubb ica presso il Tribunale di Trani ha proposto ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo, di seguito riprodotto nei limiti di cui all'art.173 disp. att. cod pro:. pen., insistendo per l'annullamento del provvedimento impugnato. Il ricorrente lamenta, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), co i. proc. pen., l'inosservanza ed erronea applicazione dell'art.59, lett. d), 1.6 9/81 (come modificato dall'art.71 del d.lgs. 150/2022) che prevede espressa nenU che la pena inflitta in sede di cognizione non può essere sostituita nel cas i di condanna per uno dei reati di cui all'art.4-bis Ord. pen., salvo che sia stata r ono .ciuta la circostanza attenuante di cui all'art.323-bis, secondo comma, del codice penale. Ciò posto, poiché [OSCURATO:PERSONA] è stato condannato per concorso in esLorsione aggravata (compreso nel citato art.4-bis) senza il riconoscimento d fll'at1:2nuante in questione, nei suoi confronti il giudice dell'esecuzione non poteva api: icare la pena sostitutiva in considerazione della citata preclusione. 3. Il Tribunale di Trani, a seguito della proposizione del ricorso la pa te della pubblica accusa, ha sospeso l'esecuzione dell'ordinanza impugn ata norma dell'art.666, settimo comma, del codice di rito. 4. Il difensore del condannato ha depositato memoria difensiva con la quale ha chiesto il rigetto del ricorso sollevando, inoltre, questione di le .,iittimità costituzionale della disposizione che esclude la pena sostitutiv per i reati compresi nell'art. 4-bis Ord. pen. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è fondato per le ragioni di seguito illustrate. 2. Invero, il d.lgs. n. 150 del 2022, con l'art. 1, comma 1 lett a), ha introdotto l'art. 20-bis cod. pen, e, con l'art. 31, il nuovo art. 545-5is d. proc. pen. Tale novella potenzia la finalità special-preventiva delle pene ichie lendo al giudice di cognizione di individualizzare la pena in ragione dela finalità di recupero del singolo condannato, che l'art. 27, comma primo, Cost 2.1. Gli artt. 20-bis e 545-bis anticipano, con modifiche anche s stan;:iali, alla fase di cognizione la possibilità di applicazione delle pene (non più !anzioni) sostitutive di quelle detentive brevi: la semilibertà sostitutiva, I a de:enzione domiciliare sostitutiva, il lavoro di pubblica utilità sostitutivo, la pe ia pi:cuniaria sostitutiva. 2.2. Il giudice della cognizione deve quindi valutare, all'esito el gi idizio di merito, la sussistenza dei presupposti per l'applicazione delle pene so titutive, secondo una scansione bifasica. L'art. 545-bis cod. proc. pen., in 'atti, prevede che, quando non sia stata disposta la sospensione condizionale del a pena e «se ricorrano le condizioni per sostituire la pena detentiva», il giudice, dopo I .1 lettura del dispositivo con l'applicazione della pena della reclusione o d ll'arr Isto, dà avviso alle parti a riguardo. A quel punto l'imputato può, per ;onal .nente o tramite un procuratore speciale, acconsentire alla sostituzion del a pena detentiva con una pena diversa da quella pecuniaria e, invece, se n o n uò aver luogo la sostituzione con tale pena immediatamente, il giudice, sen ito il mbblico ministero, fissa un'apposita udienza entro sessanta giorn e ne dà contestualmente avviso alle parti e al competente Ufficio di esec zionu penale esterna, sospendendo il processo. Acquisite le informazioni, nell'esercizio dei poteri istruttori officio -i o a( quisitivi di documentazione proveniente dall'imputato, assicurati dall'art. 54- bis, comma 2, cod. proc. pen., il giudice dovrà nuovamente dare lettura in udiE nza del dispositivo, sia esso stato modificato, perché venga disposta l'appl cazic ne della pena sostitutiva, o anche solo confermato. 3. Ciò premesso, va richiamato il dettato dell'art. 95 del d.lg n. 150 del 2022, sulla disciplina transitoria che, da un lato, prevede che «Le n irme previste dal Capo III della legge 24 novembre 1981, n.689, se più favorevoli, si a )plicano anche ai procedimenti penali pendenti in primo grado o in grado di appello al momento dell'entrata in vigore del presente decreto», vale a dire al 30 ci cembre) 2022 in base a quanto previsto dall'art. 99-bis del d.lgs. 150 del 200, il- trodotto dall'art. 6 del d.l. 31 ottobre 2022, n. 162, convertito con modificazioni in legge 30 dicembre 2022, n. 199. Il citato art. 95 prevede altresì che «Il condannato a pena leten iva non superiore a quattro anni, all'esito di un procedimento pendente in ianzi la Corte di cassazione all'entrata in vigore del presente decreto, può presen are i tanza di applicazione di una delle pene sostitutive di cui al Capo III d ?Ala I, :gge 24 novembre 1981, n. 2 689, al giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'a ticolc 666 del codice di procedura penale, entro trenta giorni dalla irrevocabilità dlla smtenza. 3.1. Nel giudizio di esecuzione si applicano, in quanto compatibili, norme del Capo III della legge 24 novembre 1981, n. 689, e del codice di piocedura penale relative alle pene sostitutive. In caso di annullamento con ri ivio provvede il giudice del rinvio». Va rilevato che se, da un lato, la previsione sii lege di cui all'art. 20-bis cod. pen. individua esclusivamente i limiti di pena letenliva che possono dar luogo alla sostituzione con le «pene sostitutive», dall' Itro :ontiene un espresso rinvio alla disciplina contenuta nel capo III della legge n 689 del 1981. 3.2. Dunque, la disciplina regolativa è dettata, in parte, dal co lice penale e, in parte, dagli articoli 53 e ss. della legge n.689 del 1981. Da ciò •leriví: che: a) sono applicabili, anche nel particolare caso di decisione emessa in s,H;le e ;ecutiva ed in virtù della disciplina transitoria di cui all'art. 95 del d.lgs. 15I del 2022, le disposizioni di cui agli articoli 58 e 59 della legge n.689 del 1981; b) vi è coverosa necessità di dare applicazione ai parametri regolativi di esercizio de potere discrezionale del giudice (art. 58), così come di tener conto d Ile °tesi di inapplicabilità ex lege (art. 59). Va quindi, esplicitamente, motivato circa la sussistenza delle condizioni di applicabilità delle pene sostitutive, secondo i parametri di cui agli artt. 58 e 59 della legge n. 689 del 1981, come riformulati dal d.lgs. n. 150 del 022 (Sez. 2, n. 2341 del 19/12/2023, Sanna), tenendo presente che l'art. 5 prE vede le condizioni soggettive per la sostituzione della pena detentiva scluciendo la possibilità di applicarla per chi: - ha commesso il reato per cui si roceile entro tre anni dalla revoca della sanzione sostitutiva o durante lese :uzioule della 4 _71 stessa; - deve essere sottoposto a misura di sicurezza personale; risulta condannato per uno dei reati di cui all'art. 4-bis Ord. pen. 3.3. Tale preclusione ricorre nel caso in esame visto il titolo i rea:o per il quale [OSCURATO:PERSONA] ha riportato la pena in esecuzione. Infatti, sta lte l'espresso divieto previsto dall'art.59, lett. d), 1.689/81 il giudice dell'esecuzio e non poteva applicare la detenzione domiciliare sostitutiva al condannato consi erat: il reato per il quale egli è stato dichiarato colpevole ed il mancato ri :ono cimento dell'attenuante di cui al secondo comma dell'art. 323-bis cod. pen., a pre cindere dal fatto che esso è stato commesso prima della entrata in vigore d Ila n,: rmativa in questione; inoltre, la disposizione transitoria contenuta nell art.9 d.lgs. 150/2022 non permette di giungere a differenti conclusioni poiché e sa n; n incide sulle condizioni richieste per l'ammissione alle pene sostitutive. 3.4. Al riguardo il Collegio non condivide l'opposto orientannen to riciiamato da Sez 2 n. 12974 del 2024, Cuni (in relazione a fattispecie di rapin aggravata). Infatti, deve notarsi come la norma "facoltizzante" le pene sostit itive e quella inibitoria di cui alla lett. d) dell'art. 59 legge n. 689 del 1981 so io er trate in vigore contemporaneamente (l'art.95 cit. richiama tutte le disposiz ,oni r ovellate della legge n. 689 del 1981) e, dunque, non può farsi questione d disp Dsizione applicata retroattivamente, quanto al disposto di cui all'art. 59 cita o. La disciplina delle pene sostitutive, pur ponendo limiti di access., è senz'altro di favore e, dunque, se sussiste detto limite il caso non rientra nella sfera applicativa del beneficio. Pertanto, sono di certo applicabili, anche nel particolare caso di decisione emessa in sede esecutiva ed in virtù della disciplina transitoria di ui al 'art. 95 del d.lgs. 150 del 2022, le disposizioni di cui agli articoli 58 e 59 Iella egge n. 689 del 1981, ma vi è doverosa necessità di dare applicazione ai piirametri regolativi di esercizio del potere discrezionale del giudice (art. 58), così zome di tener conto delle ipotesi di inapplicabilità ex lege anche nella ipotesi in cu il reato sia stato commesso in epoca anteriore alla entrata in vigore della norn- ativa in oggetto (art. 59: cfr. Sez. 1, n. 12203 del 16 dicembre 2023, dep. 2 24, addeo). 3.5. E' infatti condivisibile l'indirizzo giurisprudenziale espres c, da questa Corte, in tema di successione delle leggi nel tempo in tema di prescrizione, secondo il quale non è consentita l'applicazione simultanea dl disposizioni introdotte ex novo (nella specie introdotte dalla legge n. 251 del 2015) e li quelle precedenti, secondo il criterio della maggior convenienza per l'inputato, occorrendo applicare integralmente l'una o l'altra disciplina valutan one I natura di norma di favore (Sez. 5, n. 26801 del 17/07/2014, Cappetti, Rv. 26028). 4. Manifestamente infondata risulta, infine, la questione l« le Jittimità costituzionale sollevata dalla difesa del condannato atteso che risulta raci onevole che il legislatore sottoponga l'applicazione delle pene sostitutiv a c( ndizioni anche oggettive, escludendo appunto dal beneficio coloro i quali siano stati condannati per reati di particolare gravità, ai quali comunque non e pn clusa la possibilità di avanzare richiesta di ammissione alle misure al ernal rve alla detenzione qualora ne ricorrano le condizioni di legge. 5. L'ordinanza impugnata, pertanto, deve essere annullata s nza •invio in quanto l'istanza del condannato è inammissibile. P.Q.M. Sciogliendo la riserva, a