Cassazione n. 15492/2022

seguente: ORDINANZA sul ricorso proposto da: AGENZIA delle ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n.12 presso gli A(5 Uffici dell'Avvocatura Generale dello Stato che la rappresentata e 02-7- difende. - ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 35 presso lo studio dell'Avv.[OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende unitamente all'Avv.[OSCURATO:PERSONA] per procura in calce al controricorso con ricorso incidentale -controricorrente/ricorrente incidentale- per la cassazione della sentenza n.2038/30/14 della Commissione tributaria regionale della Sicilia, depositata il 16 giugno 2014. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20 aprile 2022 dal relatore [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che nella controversia originata dall'impugnazione da parte di [OSCURATO:PERSONA], socio al 95% della Faro s.r.I., di avviso di accertamento portante IRPEF, dell'anno di imposta 2008, relativo a redditi da partecipazione ed emesso sulla base della presunzione di distribuzione di utili extracontabili, la Commissione tributaria regionale della Sicilia, con la sentenza indicata in epigrafe, in riforma della decisione di primo grado (di rigetto del ricorso introduttivo), annullava l'atto impositivo. In particolare, il Giudice di appello riteneva che, nel caso di specie, l'esistenza di utili extracontabili rappresentava una premessa indiziaria non provata, inidonea in quanto tale a dimostrare, in via di argomentazione logico-deduttiva, un'avvenuta distribuzione di dividendi. Rilevava, inoltre, che il riferimento, espresso dalla Commissione tributaria di prima istanza, a separate decisioni della stessa Commissione nei confronti della Società favorevoli all'Amministrazione era giuridicamente inammissibile. Avverso la sentenza l'Agenzia delle entrate ha proposto ricorso, su due motivi. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso e propone ricorso incidentale condizionato, su unico motivo. Il ricorso è stato avviato, ai sensi dell'art.380 bis-1 cod.proc.civ., alla trattazione in camera di consiglio. Considerato che: 1.con il primo motivo di ricorso l'Agenzia delle entrate deduce la violazione e falsa applicazione dell'art.38 del d.P.R. n.600 del 1973 laddove la C.T.R. nell'annullare l'atto impositivo aveva capovolto il meccanismo presuntivo circa la ripartizione tra i soci, di società a ristretta base, degli utili extracontabili. 2.Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell'art.2697 cod.civ. 3.1 motivi di ricorso, da trattarsi congiuntamente siccome connessi, sono fondati alla luce della giurisprudenza consolidata in materia di questa Corte. Si è, infatti, reiteratamente statuito che <<in tema imposte sui redditi di capitale, per escludere l'operatività della presunzione di distribuzione degli utili extracontabili, conseguiti e non dichiarati da una società a ristretta base partecipativa, non è sufficiente che il socio si limiti ad allegare genericamente la mancanza di prova di un valido e definitivo accertamento nei confronti della società, ma deve contestare lo stesso effettivo conseguimento, da parte della società, di tali utili, ove non sia in grado di dimostrare la mancata distribuzione degli stessi, stante l'autonomia dei giudizi nei confronti della società e del socio e il rapporto di pregiudizialità dell'accertamento nei confronti del primo rispetto a quello verso il secondo (Cass. n.16913 del 11/08/2020; id n. 33976 del 19/12/2019; n.32959 del 2018; n.1947 del 2019; n. 4485 del 2016; n. 27778 del 2017). 4.La sentenza impugnata, nel ritenere -pur in presenza dei fatti, incontestati, dati dalla sussistenza di una società composta solo da due soci e della partecipazione pari al 95% in capo a [OSCURATO:PERSONA]- che l'esistenza di utili extracontabili...rappresenta premessa indiziaria non provata, inidonea a dimostrare ...un'avvenuta distribuzione di dividendi si discosta da tali principi onde merita di essere cassata. 4.1 Va, peraltro, rilevato che il ricorso proposto dalla Società (e che ha visto parte costituita il controricorrente) avverso la sentenza della C.T.R. che aveva parzialmente confermato l'avviso di accertamento, emesso per la medesima annualità (2008) nei confronti della Faro s.r.1., è stato rigettato da questa Corte con ordinanza n.40223 del 15.1.2.2021. 5.11 ricorso incidentale proposto dal controricorrente con cui - evidenziato che la C.T.R., nell'annullare l'atto impositivo per le ragioni sopra illustrate, aveva ritenuto assorbite le altre questioni sollevate nel merito- si reiterano le stesse in caso di accoglimento del ricorso, è inammissibile. Costituisce principio fermo della giurisprudenza di questa Corte (cfr., tra le altre, Cass.n.19503 del 23/07/2018) che nel giudizio di cassazione, è inammissibile il ricorso incidentale condizionato con il quale la parte vittoriosa nel giudizio di merito sollevi questioni che siano rimaste assorbite, in quanto tali questioni, in caso di accoglimento del ricorso principale, come nel caso in esame, possono essere riproposte davanti al giudice di rinvio. 6.In conclusione, in accoglimento del ricorso principale, dichiarato inammissibile l'incidentale, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Commissione tributaria regionale della Sicilia, sezione di Palermo, in diversa composizione, che provvederà anche sul regolamento delle spese del giudizio di legittimità. P.Q. M . Accoglie il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA] della Sicilia-sezione di Palermo, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell'art.13, comma 1 quater, del d.P.R. n.115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente incidentale dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso incidentale, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13. Così decisoj Roma nella camer