Cassazione n. 23373/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso 11133/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA]. COOP. EDIZILIA A R.L. [OSCURATO:PERSONA] in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 9, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 31/B, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] giusta procura in atti; –controricorrente – avverso la sentenza n. 2130/2017 della CORTE D’APPELLO di BARI, depositata in data 14/12/2017; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Osserva 1. [OSCURATO:PERSONA], proprietario di un fondo, citò in giudizio la cooperativa edilizia a r.l. “[OSCURATO:PERSONA]”, chiedendo la rimozione o l’arretramento dei fabbricati della convenuta, realizzati in zona C/1 (comparto P del Piano di Zona) su un terreno confinante con quello dell’attore, in violazione delle distanze minime di cui all’art. 3 delle norme tecniche di attuazione (NTA) del Programma di Fabbricazione, oltre al risarcimento del danno. Nel contraddittorio delle parti il Giudice di primo grado accolse la domanda, condannando la convenuta a demolire o arretrare l’edificio in modo da ripristinare su tutti i lati la distanza minima di 4 metri, oltre alla condanna generica a risarcire il danno. 2. Avverso la sentenza di primo grado propose appello la soccombente convenuta. 3. La Corte d’appello di Bari rigettò l’impugnazione e confermò la sentenza del Tribunale nei sensi di cui in motivazione . Quanto a quest’ultimo inciso chiarisce che l’edificio realizzato dalla Cooperativa, deve essere arretrato, e reso conforme alla previsione di cui all’art. 3 delle N.T.A., secondo cui il distacco da confine non edificato, e deve essere pari, almeno, alla metà dell’altezza del fabbricato, intesa come la media delle altezze misurate su tutti i fronti dell’edificio, calcolando l’altezza dal piano di campagna, e computando, a detti fini, i balconi, nel senso che, in ciascuno suo punto, l’edificio predetto, deve distare dal confine inedificato, calcolando, non già le facciate dell’edificio, bensì il punto estremo di ciascun balcone . 4. [OSCURATO:PERSONA] a r.l. in liquidazione ricorre avverso la sentenza d’appello sulla base di sette motivi. [OSCURATO:PERSONA] resiste con controricorso, ulteriormente illustrato da memoria. 5. Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione degli artt. 100 cod. proc. civ., 813, 949 e 2653 cod. civ. Secondo l’assunto, poiché la Cooperativa aveva trasferito ai soci gli alloggi con regolare trascrizione, la sentenza non era a costoro opponibile per non essere stata trascritta la domanda dell’Ottomano. 5. 1. Il motivo è inammissibile per irrilevanza, trattandosi di questione che non investe la legittimità della sentenza, ma, se del caso, riguarderà la sua esecuzione, in ordine alla quale la ricorrente non ha un interesse. 6. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 100 cod. proc. civ., 872, co. 2 e 873 cod. civ. Si assume la carenza d’interesse dell’attore stante la destinazione urbanistica del suo fondo, che, sulla base di delibera n. 25 del 22/4/2009 del Comune di Rutigliano e di un protocollo d’intesa l’area posta a confine con quella della Cooperativa, era destinata a dare esecuzione a un progetto concernente l’alveo di un affluente fluviale. Inoltre, l’area di proprietà dell’Ottomano era destinata a verde pubblico, che consentiva solo l’edificazione d’impianti sportivi. 6. 1. La doglianza è infondata, dovendosi condividere la ratio decidendi della sentenza qui impugnata, riassumibile nei termini seguenti: - la delibera comunale in sé non modifica la precedente disciplina urbanistica, occorrendo l’approvazione regionale della variante, che qui non consta (Cass. nn. 20994/2013, 27586/2020); - le norme che impongono distanza minima dai confini prescindono dall’edificabilità del fondo (Cass. 3031/2009); - non c’era stato alcun trasferimento dell’area in favore della p.a. poiché alla delibera non ha fatto seguito la stipulazione di una convenzione di lottizzazione; -quindi, il fondo è ancora in piena proprie tà dell’Ottomano, che è legittimato ad agire per la sua tutela (Cass. 11902/2002). 7. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 873 e 875 cod. civ., nonché dell’art. 3 N.T.A: del PdF del Comune di Rutigliano. Lamenta la ricorrente che avrebbe dovuto trovare applicazione il principio della prevenzione. 7. 1. Il motivo è infondato. La sentenza ha puntualmente spiegato che, ove sia previsto un limite assoluto dal confine, non è possibile derogarvi per prevenzione, in sintonia con la giurisprudenza di questa Corte, la quale ha chiarito che il criterio della prevenzione, previsto dagli artt. 873 e 875 cod. civ., è derogato dal regolamento comunale edilizio allorché questo fissi la distanza non solo tra le costruzioni, ma anche delle stesse dal confine, salvo che lo stesso consenta ugualmente le costruzioni in aderenza o in appoggio, nel qual caso il primo costruttore ha la scelta tra l'edificare a distanza regolamentare e l'erigere la propria fabbrica fino ad occupare l'estremo limite del confine medesimo, ma non anche quella di costruire a distanza inferiore dal confine, poiché detta prescrizione ha lo scopo di ripartire tra i proprietari confinanti l'onere della creazione della zona di distacco (Sez. 2, n. 23963, 6/11/2014, Rv. 633061; conf. Cass. n. 1664/2018). 8. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 872, co. 2 e 873 cod. civ. dell’art. 3 N.T.A. PdF del Comune di Rutigliano,artt. 2, 3, 42 e 117 Cost., art. 1 del Protocollo addizionale n 1 CEDU. Si assume che la Corte locale non aveva tenuto conto nel confermare la condanna all’arretramento che non si trattava di violazione di distanze tra costruzioni, ma tra costruzione e confine. 8. 1. La doglianza non può essere condivisa. La violazione delle distanze assolute dal confine da diritto sempre alla tutela diretta con condanna al ripristino ex art. 872, co. 2, cod. civ., senza che rilevi che il distacco violato risulti essere stato procurato da una sola costruzione rispetto al confine (ex multis, Cass. nn. 11320/2018, 8420/2003, 10004/1998, 3433/1998, 10558/1997, 10615/1990, 7391/1986). 9. Con il quinto motivo la ricorrente denuncia violazione degli artt. 112 cod. proc. civ., 2043 e 2697 cod. civ., nonché dell’art.278 cod. proc. civ. Si assume che, avendo la controparte chiesto la condanna al risarcimento del danno, senza la specificazione da liquidarsi in separata sede, la pronuncia era andata oltre il devoluto. 9. 1. La doglianza è inammissibile, trattandosi di doglianza nuova, che la ricorrente non afferma avere proposto con l’appello. 10. Con il sesto motivo la ricorrente denuncia violazione degli artt. 872, co. 2, 873 e 2058 cod. civ., 2, 3, 24, 42 102 Cost.Secondo la ricorrente la condanna al ripristino non ha tenuto conto dei contrapposti valori in gioco, procurando un danno grave e ingiustificato alla proprietà di essa. 10. 1. Il motivo è infondato. La Corte locale ha affermato, in conformità alla giurisprudenza di questa Corte, la inoperatività del principio invocato, non trovando in materia applicazione l’art. 2058 cod. civ., essendosi chiarito che l'art. 2058, comma 2, c.c., che prevede la possibilità di ordinare il risarcimento del danno per equivalente, anziché la reintegrazione in forma specifica, in caso di eccessiva onerosità di quest'ultima, non trova applicazione alle azioni intese a far valere un diritto reale, la cui tutela esige la rimozione del fatto lesivo - come nel caso della domanda di riduzione in pristino per violazione delle norme sulle distanze -, atteso il carattere assoluto del diritto leso (Sez. 2, n.19942, 23/09/2020, Rv. 659137; conf. Cass. n. 25890/2017). 11. Con il settimo motivo la ricorrente denuncia violazione dell’art. 102 cod. proc. civ. Spiega la ricorrente che l’Ottomano non aveva proposto appello incidentale e, nonostante ciò , la sentenza d’appello aveva modificato in “peius” per la ricorrente la sentenza di primo grado, precisando in motivazione che il fabbricato doveva essere allocato a mt. 4,80 dal confine, ritenuto quindi di dover conclusivamente confermare l’impugnata sentenza (…) con la precisazione che l’edificio realizzato dalla Cooperativa, deve essere arretrato e reso conforme, alla previsione di cui all’art. 3 delle N.T.A:, secondocui il distacco dal confine non edificato deve essere pari, almeno, alla metà dell’altezza del fabbricato, intesa come la media delle altezze misurate su tutti i fronti dell’edificio, calcolando l’altezza dal piano di campagna, e computando, ai detti fini, i balconi, nel senso che, in ciascun suo punto, l’edificio predetto, deve distare dal confine inedificato, calcolando, non già le facciate dell’edificio, bensì il punto estremo di ciascun balcone, il tutto sulla base degli elaborati del C.T.U. Arch. Calace, da ritenersi per qui interamente riportati e trascritti, ferme restando le suindicate rettifiche ed integrazioni . La sentenza di primo grado, per contro, aveva condannato la Cooperativa a demolire ovvero ad arretrare i propri fabbricati, realizzati in violazione della distanza di legge dal confine con la proprietà frontista di m. 4,00 . 11. 1. Il motivo è fondato. La sentenza, attraverso il richiamo all’altezza del fabbricato, nella sostanza, ha imposto la maggiore misura di distacco dal confine di metri 4,80, rispetto a quanto stabilito dal Tribunale (m. 4,00), ovviamente da computarsi secondo il criterio di legge, così come interpretato da questa Corte, dal confine più estremo dei balconi (Cass. 5594/2016, ma già 17089/2006l). Poiché sul punto non consta essere stato avanzato appello incidentale, sussiste la denunciata violazione dell’art. 102 cod. proc. civ. 12. In ragione di quanto esposto la sentenza deve essere cassata con rinvio. [OSCURATO:PERSONA] del rinvio regolerà le spese anche del giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il settimo motivo del ricorso dichiara inammissibili il primo e il quinto e rigetta gli altri, cassa la s